臺灣高等法院刑事判決

上訴人

臺灣士林地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

胡仕豪

選任辯護人

彭國書律師

黃韻宇律師

王詩惠律師

上列上訴人即被告因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣士林地方法院110年度訴字第418號，中華民國110年12月28日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署110年度偵字第16173號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、按民國110年6月16日修正公布、同月18日施行之刑事訴訟法第348條規定「（第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。(第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。本案係於上開規定修正施行後之111年3月23日繫屬本院，有本院收文戳章在卷可稽（見本院卷第3頁），是本案上訴之效力及範圍，即應依現行刑事訴訟法第348條之規定判斷。又本件檢察官僅針對原審之量刑提起上訴，被告胡仕豪則僅針對原審之量刑、沒收犯罪所得部分提起上訴（見本院卷第27頁至第28頁、第79頁），故本院以經原審認定之事實及論罪為基礎，僅就原審量刑及沒收扣案犯罪所得部分進行審理，合先敘明。

二、原審認定之事實：被告為臺灣警察專科學校行政警察科29期，自101年10月分發至臺北市政府警察局內湖分局（下稱內湖分局）警備隊、同年12月派同分局內湖派出所服務，再於108年調派同分局偵查隊偵查佐服務迄今；其依刑事訴訟法第231條、警察法第2條、第9條、警察法施行細則第2條、警察勤務條例第14條、第19條等規定，職司協助偵查犯罪，並有依法維持公共秩序、保護社會安全、防止一切危害之任務，除所屬個別警察勤務外，依法亦有配合偵查犯罪之共同警察勤務執掌，係依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定調查犯罪職務權限之公務員。緣被告偵辦「陳孫佑涉嫌販賣毒品案」依法對陳嫌進行通訊監察，監聽時發現被害人林添富曾向陳嫌購買毒品，遂依相關偵查事證聲請搜索票，並於109年7月21日持臺灣新北地方法院（下稱新北地院）核發之搜索票至被害人租屋處執行搜索，而被害人涉嫌違反毒品危害防制條例案件嗣後由內湖分局於109年7月22日以北市警內分刑字第1093019799號移送臺灣新北地方檢察署（下稱新北地檢署），經該署以109年度毒偵字第5244號偵辦。被告因辦理上開毒品案件執行過程而知悉被害人涉嫌違反毒品危害防制條例罪嫌遭移送一事，並與其互加通訊軟體LINE聯繫，被害人於110年農曆過年前收到上開毒品案件應受觀察勒戒之新北地院109年度毒聲字第720號裁定，遂以門號0000000000號行動電話及LINE暱稱「飛」與被告使用門號0000000000號行動電話及LINE暱稱「丹丹」(後改為「Dan」）聯繫，詢問被告該案是否可以改罰錢，不要觀察勒戒等語，被告明知其無法變更前開觀察勒戒裁定，竟意圖為自己之不法所有，基於利用職務上機會詐取財物之犯意，於110年1月底至2月1日間與被害人聯繫，向其佯稱：可以處理被害人所涉案件，但上面要有好處才會幫忙處理云云，並與被害人約定會面，被害人因而陷於錯誤，誤認被告有辦法幫忙處理其所涉施用毒品案件，遂於110年2月3日下午某時許，在新北市○○區○○街000○0號嚐嚐久久餐廳前，交付現金新臺幣（下同）20萬元予被告收受。而後雙方於該日至同年3月24日之間，數次在新北市三峽區碰面，被告為取信被害人，承前犯意，接續對被害人佯稱：事情辦好了、給上頭5萬、請吃飯4萬云云，被害人陷於錯誤，因而告知被告剩餘款項歸還9萬元即可，惟被告僅於同年3月12日，以其所申辦之中國信託商業銀行帳號000-0000000000000000號帳戶轉帳1萬5000元至被害人提供之中華郵政股份有限公司帳號000-00000000000000號帳戶。嗣新北地檢署於同年3月23日以110年新北檢德偵謹緝字第001332號對被害人發布通緝，被害人於翌（24）日即遭新北市政府警察局三峽分局逮捕並送執行觀察勒戒，被害人於遭逮捕後聯繫被告，告知被告此事並質問其未果，俟被害人於110年4月28日執行觀察勒戒完畢出所，於同年月29日以LINE聯繫被告未果，始知受騙。

三、原審之論罪：

㈠核被告所為，係犯貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上之機會詐取財物罪。

㈡按犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑，貪污治罪條例第8條第2項前段定有明文；所謂「自動繳交」，於所得財物追繳後應發還被害人者，自包括犯罪行為人主動將犯罪所得返還被害人之情形在內，而非僅限於將之繳交國庫，始符合鼓勵犯罪行為人勇於自新之立法目的（最高法院102年度台上字第3599號判決意旨參照）。被告於偵查中自白犯行，並於本案犯行遭發覺前返還1萬5000元予被害人，再於偵查中自動繳交20萬元，即應依貪污治罪條例第8條第2項前段之規定，減輕其刑。

四、檢察官上訴意旨略以：被告身為警察，協助偵查犯罪，執行職務時本應以廉潔公正為第一要務，為圖私人不法利益，利用職務上機會向被害人詐取20萬元，甫遭查獲時竟不知悔改，一度否認犯行，於偵查中自白犯行，繳回犯罪所得，於原審審理時一方面承認犯行，一方面又委任辯護人主張未施用詐術，尚難認有全然悔悟並反省自身行為，所為除有害職務行為之廉潔性、公正性外，亦危及社會一般對公務員、警察執行職務之信賴感，原審量刑實屬過輕等語。

五、被告上訴意旨略以：被告從警以來表現良好，動機是因誤買高價房屋，才誤觸法網，被告很後悔，在尚未接受調查之前，已經先還被害人1萬5000元，一開始否認犯行是因為是家中唯一經濟支柱，後來就全部坦承，並全力繳交犯罪所得，於原審時也與被害人和解，交付一期款項，原審判決後也償還剩餘金額，即共給付被害人21萬元，請考量上情，並審酌被告配偶才20歲，小孩才1歲7個月，經此教訓已知所警惕，依刑法第59條規定酌減刑度，並給予緩刑之宣告等語。

六、撤銷宣告刑之理由：

㈠按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，故刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。是該條所謂犯罪之情狀，乃泛指與犯罪相關之各種情狀，自亦包含同法第57條所定10款量刑斟酌之事項，亦即該2法條所稱之情狀，並非有截然不同之領域。又94年2月2日修正公布，95年7月1日施行之刑法第59條修正立法理由稱：「本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果」等語，亦同此旨趣。從而，審判法院此項自由裁量職權之行使，倘無明顯濫權或失當，應予尊重（最高法院105年度台上字第853號判決意旨參照）。又貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上機會詐取財物罪之法定本刑為「7年以上有期徒刑，得併科6000萬元以下罰金」，本件被告利用職務上之機會對被害人為詐取財物之犯行，固屬非是，但被告為本件犯行前，未有其他前案紀錄（見本院卷第49頁），犯後已坦承犯行，除於案件遭發覺前先返還被害人1萬5000元外（見臺灣士林地方檢察署110年度偵字第16173號卷〈下稱偵字卷〉第60頁），於偵查中即已自動繳回犯罪所得20萬元（見偵字卷第399頁至第403頁），復於原審審理期間與被害人達成和解，給付被害人5萬元（見臺灣士林地方法院110年度訴字第418號卷〈下稱訴字卷〉第409頁至第415頁），另於原審判決後再給付被害人15萬元，共返還被害人21萬5000元（見本院卷第119頁至第121頁），已逾詐得金額20萬元，經被害人於原審及本院審理時分別表示雙方同意達成和解，願意法院給予從輕量刑跟緩刑機會，對於是否給予被告輕判、緩刑部分沒有意見（見訴字卷第344頁、本院卷第144頁），兼衡被告自101年10月從警時起至110年9月停職時止，除於102年間因未按時執行路檢勤務、上半年劣蹟達6次、常訓手槍射擊普測成績不及格；105年間因違反規定未移送舉發違反道路交通管理事件通知單；106年間因違反規定延遲移送違規停車逕行舉發標示單等事由遭申誡共5次外，無其他記過、記大過、懲戒處分紀錄，卻有嘉獎共577次、記功15次之紀錄（見訴字卷第317頁至第319頁），堪認先前未曾有重大風紀與違失之情，被告又自陳係因負擔高額房貸始誤觸法網，其配偶年僅21歲，患有心律不整及二尖瓣脫垂疾病，無法從事過於勞累之工作，女兒甫1歲多（見訴字卷第353頁、第357頁至第407頁），均須被告扶養，認縱使科以最低法定最低刑度，並依貪污治罪條例第8條第2項前段規定減刑後，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，就其所為犯行再予酌減其刑，並依法遞減之。

㈡是以，檢察官以原審量刑過輕為由提起上訴，雖無理由，但被告請求依刑法第59條規定酌減刑度，尚屬有據，即應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告於行為時為年約29歲之成年人，且已從警近10年，本應知悉其職司協助偵查犯罪，當以廉潔公正為第一要務，卻僅因家中經濟、貸款壓力龐大，即利用職務上之機會對被害人詐取20萬元之財物，不僅造成被害人財物上之損害，亦損及國家公務員廉潔端正之形象，所為自屬非是，惟念其犯後已坦承犯行，除自動繳回犯罪所得20萬元外，另與被害人達成和解，返還被害人共21萬5000元，足以彌補被害人遭詐騙20萬元之損害，並獲得被害人之諒解，俱如前述，併參被告自陳係警察專科學校畢業，與太太、小孩、太太的祖母、太太的父親、太太的弟弟同住（見本院卷第141頁），暨前述其配偶年紀尚輕，患有心臟方面疾病，小孩又還年幼，均需其扶養之家庭經濟生活狀況等一切情狀，就其所為犯行量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。

㈢被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有本院被告前案紀錄表乙件附卷可佐（見本院卷第49頁），其因一時失慮，致罹刑典，犯後已坦承犯行，與被害人達成和解，彌補被害人之損失，經被害人表示同意給予緩刑，對於法院是否給予緩刑沒有意見，業於前述，經此刑之宣告後，應能知所警惕而無再犯之虞，本院認其所受刑之宣告以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併宣告緩刑5年，以啟自新。惟為督促其記取教訓，明瞭所為非是，爰依刑法第74條第2項第8款之規定，命其於緩刑期間內，參加法治教育10場次。另被告應執行本院對其所為刑法74條第2項第8款之預防再犯命令，是依刑法第93條第1項第2款之規定，併為緩刑期間付保護管束之諭知，俾兼收啟新及惕儆之雙效，以符緩刑宣告之目的。至被告倘未遵期履行前開負擔且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，本院自得依刑法第75條之1第1項第4款之規定，撤銷其緩刑宣告，附此敘明。

七、撤銷沒收扣案犯罪所得之理由：按犯罪所得屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第2項分別定有明文。本件被告向被害人詐得20萬元部分，除於偵查中已自動全數繳回外，另返還被害人共21萬5000元，逾越被害人所受20萬元之損害，亦於前述，已足以剝奪被告之犯罪利得，本件若再就被告已繳回之20萬予以宣告沒收，將有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收。原判決未及審酌上情，就被告扣案之犯罪所得20萬元，扣除被告於原審判決前已返還之6萬5000元後，將剩餘款項13萬5000元宣告沒收，即有未恰，應由本院撤銷原判決關於沒收扣案犯罪所得部分之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官王乙軒提起公訴，檢察官張嘉婷提起上訴，檢察官侯名皇到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文貪污治罪條例第5條有下列行為之一者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣6千萬元以下罰金：

一、意圖得利，擅提或截留公款或違背法令收募稅捐或公債者。

二、利用職務上之機會，以詐術使人將本人之物或第三人之物交付者。

三、對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。

前項第1款及第2款之未遂犯罰之。