最高法院刑事判決

上訴人

臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官郭景東

上訴人

即被告

廖梓旭

上列上訴人等因被告加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110年9月7日第二審判決（110年度金上訴字第778號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第27291號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決認定上訴人即被告廖梓旭有如其事實欄（下稱事實欄）一之㈠所載參與詐欺集團犯罪組織、三人以上共同詐欺取財及一般洗錢犯行；事實欄一之㈡所載三人以上共同詐欺取財未遂犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判就事實欄一之㈠所示犯行，仍依想像競合犯規定，從一重論處上訴人犯三人以上共同詐欺取財既遂罪刑（想像競合犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪）；就事實欄一之㈡所示犯行，論處被告犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財未遂罪刑，並合併定其應執行之有期徒刑。固非無見。

二、惟按：

(一)審理事實之法院，對於卷內被告有利及不利之直接、間接證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則與論理法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳加說明。且有罪之判決書，必須記載認定之事實，並於理由內說明其憑以認定之證據，且事實與理由應兩相一致，方為合法，否則即有理由不備或矛盾之違誤。原判決就事實欄一之㈡所示犯行，僅論以被告犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，惟於事實欄一之㈡認定被告與潘慶霖、「水滴」、「100 」、「木」及所屬詐欺集團其他姓名年籍均不詳之成年成員，係基於三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財，以及「掩飾、隱匿特定犯罪所得去向、所在而洗錢」之犯意聯絡，詐騙被害人劉瑞英新臺幣（下同）40萬元，該詐欺集團之成員聯絡通知楊俊暉、黃家振取款。惟楊俊暉、黃家振已遭警查獲，而與警察配合，謊稱已收到劉瑞英交付的詐欺贓款40萬元，以誘出「水滴」。嗣被告依「水滴」、「木」之指示，透過通訊軟體群組，聯繫潘慶霖前往取款，潘慶霖前往新北市○○區○○路○段000巷0號，進入停放該處的休旅車內，向車內駕駛表明是「水滴」指示前來取款，旋即遭埋伏之警察當場逮捕，而未能詐得財物等情。則被告所為有無犯洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪或犯同法條第2項、第1項之一般洗錢未遂罪？此與三人以上共同冒用公務員名義犯詐欺取財未遂罪，有無想像競合犯關係？均值進一步研求。原判決未為調查、審認，亦未為必要之說明，遽行判決，有適用法則不當、理由不備或矛盾之違法。

(二)刑法第55條前段規定，一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。此想像競合犯所謂「從一重處斷」，係指依形成想像競合之數個罪名中，其中最重罪名之法定刑，宣告行為人所應科處之刑罰。因為想像競合關係之行為人係侵犯多數法益、構成多數犯罪，成立多數罪名，並非僅論以重罪而捨棄輕罪不論。此與法條競合關係，係指行為人的一個犯罪行為，侵害一個法益，形式上該當於數個法條（未必要相同法典，毋寧不同法典方為常見）的犯罪構成要件，因為各法條之間規定的錯綜複雜，導致有數個法條同時可以適用，但實際上對犯罪行為的處斷，只適用其中一個法條就能完整評價整個犯罪事實的不法內涵，而排斥其他法條之適用，其因而又稱「法律單一」，顯有不同。法條競合因僅侵害單一法益，為避免牴觸憲法「雙重評價禁止原則」，祇須適用最適切之構成要件予以論罪科刑，即足以包括整個犯罪行為之不法內涵，故其他構成要件之罰責均排斥不用，實質上僅成立單一罪名，屬單純一罪；惟想像競合必須重、輕罪均予以評價，其具有釐清行為之整體不法內涵與罪責內涵之功能，學說稱為想像競合之「釐清功能」(Klarstellungsfunkation)，國外實務，如德國，在判決主文中除論以法定刑較重之重罪外，就法定刑較輕之輕罪亦於主文中同時宣告，亦即輕罪與重罪之條文均應在判決主文中全部引用。我國現行實務運作，雖未於判決主文中同時表明輕罪罪名，惟在理由欄對於重、輕罪之競合，須加以說明，於判決書末段之所謂「據上論斷欄」，亦就重、輕罪之條文均有引用，以示充分完整評價。從而，想像競合的「從一重處斷」，固僅宣告單一刑罰，但其目的在透過重、輕罪法律效果的合併或結合，找出法定刑最重的組合，劃定刑罰裁量框架，以形成量刑的法定上、下限範圍，既不影響所競合相關罪名的成立，使已成立的輕罪不致在「從一重處斷」的過程中被重罪排擠，自無理由侷限於單一重罪條文的法律效果，而係重組成一個新的最重組合，其量刑框架包括最高刑度上限及最高刑度下限。具體而言，即依據刑法第35條之規定，先就法定「刑罰種類」找出最重的刑種組合；次就同種類刑罰的最重上限及最重下限挑出，以從重組合。就併科罰金之效果而言，如重罪另有「得併科罰金」及輕罪尚有「應併科罰金」者，因想像競合犯本質上為數罪，各罪所規定之刑罰、沒收及保安處分等相關法律效果，自應一併適用，始能將輕罪完整合併評價，並避免數罪性質的想像競合與一罪意義的法條競合，二者法律效果無分軒輊之失衡情形。刑法第55條但書所定「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，即係基於此完整充分評價原則而來的「輕罪封鎖作用」，當無排除其他刑罰、沒收或保安處分之理。原判決以刑法第55條前段規定「從一重處斷」，法院應於較重罪名之法定刑度內，量處適當刑罰即足。而認事實欄一之㈠所適用之重罪（刑法第339條之4第1項之加重詐欺取財罪）法定刑有期徒刑1年之下限，輕罪（洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪）所規定之併科罰金，與刑法第55條從一重處斷之規定無關，無須一併宣告為由，而認第一審判決所持，於決定想像競合犯之處斷刑時，仍將輕罪之刑罰合併評價在內，而就加重詐欺取財罪與一般洗錢罪之想像競合，本於封鎖作用，一般洗錢罪「（應）併科新臺幣500萬元以下罰金」之法定刑，同為科刑之下限，而併科罰金之法律見解違誤，而予以撤銷（見原判決書第8、9頁）。並未進一步說明法條競合與想像競合之異同、刑法第55條但書之適用，尚嫌理由欠備。

(三)司法院釋字第775號解釋所揭示：「於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則」之意旨，係例示如何於個案中調節罪刑不相當之情。本號解釋重點在於，如不問累犯者前案情節，是否有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由所指因素，即一律加重其刑，有違憲法罪刑相當性原則。自無排除法官於認定符合累犯後，仍得就個案行使裁量權，檢視是否加重其刑之理。事實審法院於行使裁量權，除不能僅以有無刑法第59條適用為唯一考量外，就刑罰執行的基礎事實，仍不能有認定錯誤、有與事件無關之考量，或於相同事件為不同處理之違反平等原則等情事，且既曰加重其刑，如又裁量未有加重，自應說明理由，否則即有理由不備之違誤。原判決說明：被告前於民國108年間，因公共危險案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑2月確定，並於109年4月23日易科罰金執行完畢等語，而認定被告於有期徒刑執行完畢後之5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯。惟就加重其刑之理由謂：上訴人前案故意犯罪「經徒刑執行完畢」後，理應產生警惕作用，「返回社會後」能因此自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪，卻故意再犯本案加重詐欺取財既遂與未遂犯行，足見有特別惡性，且前案之罪之「徒刑執行」無成效，對於刑罰之反應力顯然薄弱；依司法院釋字第775號解釋意旨，認被告依累犯規定加重最低本刑，並無過苛或罪刑不相當之情形，均依刑法第47條第1項規定加重其刑等語。惟被告之前案係酒後駕駛動力交通公具，與本件加重詐欺取財既遂、未遂犯行，其罪質及惡性顯不相同；而前案所處為得易科罰金之刑，被告亦係易科罰金執行完畢，並未入監服自由刑。原判決以被告「經徒刑執行完畢」、「返回社會後」故意再犯，足見前案「徒刑執行」無成效等為由，似將前案認定為自由刑之執行，而經監所教化仍無成效。其行使裁量權所憑之事實既不無違誤，因而遽予加重其刑，尚有理由欠備、矛盾之可議。又第一審未認定被告為累犯，自未予加重其刑，就事實欄一之㈠、㈡所載犯行，分別量處有期徒刑1年3月及8月，被告提起第二審之上訴，檢察官並未上訴，原判決既認第一審適用法律有誤而撤銷改判，即符刑事訴訟法第370條第1項但書之規定，不受不利益變更禁止原則之拘束。惟原判決認定被告為累犯，又說明應予以加重其刑，其量處與第一審判決相同之刑度，卻未說明理由，同有理由欠備之違法。

三、以上或為檢察官及被告上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而原判決上述違誤已影響於法律適用與量刑事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

刑事第五庭審判長法　官 李錦樑