最高法院111年度台上字第735號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　111年度台上字第735號

上訴人

周伯彥

選任辯護人

黃重鋼律師

選任辯護人

林詠嵐律師

選任辯護人

洪煜盛律師

上訴人

張耿豪

選任辯護人

陳建宏律師

選任辯護人

何孟樵律師

上訴人

陳彥瑄

選任辯護人

魏敬峯律師

選任辯護人

余岳勳律師

上訴人

李彥儒

選任辯護人

陳建宏律師

上訴人

陳冠廷

選任辯護人

許瑞榮律師

上訴人

賴宥勳

上列上訴人等因殺人未遂案件，不服臺灣高等法院中華民國110年9月30日第二審判決（109年度上訴字第3883號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵字第34965號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人周伯彥、張耿豪、陳彥瑄、李彥儒、陳冠廷、賴宥勳（下稱上訴人6 人）有原判決事實欄一所載之犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判均論處上訴人6 人共同殺人未遂罪刑（均處有期徒刑）及相關沒收之宣告，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定其等犯罪事實之心證理由。

三、共同正犯間，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。是共同正犯之行為，應整體觀察，就合同犯意內所造成之結果同負罪責，而非僅就自己實行之行為負責。而意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。又同一被告先後所為不同之供述，說明採納其中一部分時，原即含有摒棄與其相異部分之意，此乃證據取捨之當然結果。至判決未說明對於被告有利證據不採納之理由而有理由不備之違法，係指該等證據，客觀上與該判決認定之犯罪事實有相當之關聯而可為被告有利之認定，且於判決主旨有影響者而言。若該等證據，客觀上與判決所認定之犯罪事實並無相當之關聯而可為被告有利之認定，且於判決主旨不生影響時，縱其理由內未逐一指駁並說明不採納之理由，有欠周全，亦不能有判決理由不備之違法。原判決依憑上訴人6 人之部分供述、證人即告訴人莊政易、證人陳雲龍、連淳筠（以上2人係告訴人朋友）等人證言，卷附監視器錄影之勘驗筆錄及畫面截圖、新光吳火獅紀念醫院（下稱新光醫院）診斷證明書、醫療查詢回復紀錄紙、急診醫囑單、急診護理紀錄、臨時醫囑單、急診病歷首頁、出院病歷摘要、手續紀錄單及現場照片，扣案西瓜刀，暨卷內其他相關證據調查之結果，定其取捨而為論斷，詳敘憑以認定周伯彥因曾與告訴人發生口角與肢體衝突，心生不滿，遂於民國108 年11月10日下午，邀約賴宥勳、張耿豪、陳彥瑄、李彥儒、陳冠廷分持西瓜刀、摺疊刀、球棒等物，共同基於殺人不確定故意之犯意聯絡，由張耿豪、陳彥瑄分別駕乘自用小客車、機車搭載周伯彥、李彥儒、陳冠廷及賴宥勳同赴新北市三重區找尋告訴人，於同日15時20分許發現告訴人騎乘機車後載女友連淳筠，乃尾隨告訴人，先由張耿豪駕車自後撞擊告訴人機車，於告訴人人車倒地後，乃由周伯彥、張耿豪、陳彥瑄分持西瓜刀，李彥儒、陳冠廷分持球棒，賴宥勳則持摺疊刀，上前攻擊告訴人，告訴人見狀旋即閃躲奔逃，上訴人6 人從後追趕，沿路朝告訴人揮砍、攻擊，並未因告訴人受傷倒地而停止，告訴人因此受有肝臟穿刺傷、右側肋骨骨折合併氣血胸、橫隔膜受損，右臀、背部各兩處撕裂傷合併肌肉受損，左上臂兩處、右前臂、左臀撕裂傷，頭部血腫合併皮膚壞死、左手肘撕裂傷合併開放性肱骨骨折，經送醫急救始未生死亡結果等情，所為已該當殺人未遂罪構成要件之理由。並以：本案之西瓜刀，不含握把之金屬刀刃處各長28公分、60.6公分，寬度各為4.4公分、5.4公分，持以對人體揮砍，易導致大量出血，又上訴人6 人均為智識正常之人，可預見集眾人之力，分持刀械、球棒等利刃銳器或質地堅硬鈍器朝人體揮砍、毆擊，或使莊政易無從反抗，或便利他人下手，而人體頭部、胸部有重要構造、內臟，如持刀械、棍棒朝之揮砍，易導致死亡，又眾人分持刀械揮砍人體軀幹、四肢部分，雖非要害，但依下手力道、揮砍次數、身體受傷累加結果，仍足造成身體多處撕裂傷，導致失血過量或血液循環系統、臟器功能嚴重缺損，同足致人於死，上訴人6 人亦均可預見，仍分持刀械、球棒沿路追砍、攻擊，甚至在告訴人已身中多刀，跌倒在地之際，仍一擁而上，分持刀械、球棒由上朝下揮砍、毆擊其頭部及胸腹部，所受多處嚴重刀傷，甚至可看見體內臟器，導致大量失血，已危及生命等情，敘明上訴人6 人下手力道之猛，確有縱使告訴人發生死亡之結果，亦不違背其等本意之殺人不確定故意，彼此間並有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯之理由。並對其6 人均否認有殺人及辯稱所犯僅出於教訓對方之傷害犯意等各情，如何為不可採，併依調查所得證據予以指駁。進而為本件犯行之認定，已記明所憑之依據及理由。核其論述乃原審本諸職權之行使，綜合調查所得之證據而為價值上之判斷，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，既非僅憑張耿豪、陳彥瑄、李彥儒、陳冠廷、賴宥勳於第一審羈押庭訊問時坦承殺人未遂等語，或新光醫院相關查詢回復紀錄、急診檢傷紀錄等資料為認定事實之唯一依據，自無周伯彥、張耿豪、陳彥瑄、李彥儒上訴意旨所指認定犯罪事實不憑證據或欠缺補強證據之情形，亦無上訴人6 人上訴意旨所指理由不備或理由矛盾之違法。又原判決審酌全盤證據資料，依調查所得說明上訴人6 人如何共同基於殺人不確定故意之犯意聯絡，分持上開兇器下手揮砍、毆擊告訴人頭部、胸部等處，嗣經接受手術縫合、緊急輸血，轉入加護病房，始幸免於死，得認已著手於殺人未遂構成要件之實行，所為與出於己意而中止犯罪之情形迥異，依確認之事實，論以一般未遂，與卷證資料委無不合，並無賴宥勳上訴意旨所指未依中止犯減刑之違法。至於上訴人6 人究竟係於告訴人向案發現場附近民宅求救之前或之後始罷手離開一節，既不影響本件殺人未遂罪名之認定，周伯彥、張耿豪、李彥儒之上訴意旨執此指摘原判決採證違法，亦非適法上訴第三審之理由。

四、刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件。所謂未發覺，乃指犯罪事實未為有偵查犯罪職權之公務員所發覺，或犯罪事實雖已發覺，而犯人為誰尚不知者而言。而所謂之發覺犯罪事實，祇須有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，無須確知該犯罪事實之真實內容為必要。原判決已敘明：本案發生後，警方據報到達現場並不知悉涉案人姓名，於賴宥勳主動到派出所之前，經調閱監視器、查詢車籍資料、向租賃車行調閱租賃契約書，並由其上記載之承租人、連帶保證人資料，與監視器、國民影像檔進行比對，已合理懷疑賴宥勳涉及本案，賴宥勳雖主動到案並不符自首要件等旨。並就賴宥勳及其原審辯護人所稱其符合自首等語認不足採，於理由內論述明白，與卷附資料悉無不合。且稽之原審筆錄之記載，賴宥勳及其辯護人於辯論終結前，未為任何證據調查之聲請，案內相關證據資料經審判長依法踐行證據調查程序，賴宥勳及其辯護人就該等部分均表示「沒有意見」，原審本於確信自由判斷其證明力，判斷賴宥勳此部分無自首適用，核無違誤。賴宥勳上訴意旨仍執此主張其符合自首要件，泛指原判決適用法則不當之違法等語。係就原判決已說明事項，為單純事實之爭執，殊非適法之第三審上訴理由。

五、「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。」刑事訴訟法第370條第1項定有明文。本件起訴書之證據並所犯法條為刑法第271條第2項、第1 項殺人未遂罪名，第一審雖論陳冠廷以共同犯重傷未遂罪，惟為原審以第一審判決適用法條不當而撤銷改判，自得諭知較重於第一審判決之刑。至於檢察官於原審審判時，雖稱本件被告即使沒有重傷故意，也有使人受重傷的未必故意等語，惟此係就包括陳冠廷等被告辯稱沒有想要殺告訴人，也沒有想要重傷，只想要傷害他等詞，所為之辯論意旨，並非主張本件行為人所犯為重傷害未遂罪名，而非起訴之殺人未遂罪名。陳冠廷上訴意旨，執此指摘原判決認事用法違背法令併違反不利益變更禁止原則，同非適法。

六、刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決就賴宥勳所犯，已綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，適用刑法第25條第2 項規定減輕其刑，並說明其所為致生之危害性、共犯分工情形，兼衡其犯罪動機、目的、智識程度、家庭生活經濟狀況，及犯後僅坦承傷害犯行，於第一審羈押庭訊問時雖坦承殺人未遂，惟嗣後否認有殺人犯意，暨已與告訴人和解並得到原諒等各情，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，科處所示之刑，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度，又非濫用其裁量權限，核屬事實審法院量刑職權之適法行使，並不違背比例原則、公平原則及罪刑相當原則。又應否依刑法第59條酌量減輕其刑，屬法院有權斟酌決定，故未酌減其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由。原審審酌賴宥勳犯罪情狀，認無可憫恕之事由，未予酌減其刑，縱未敘明何以未予酌減之理由，因屬原審量刑裁量權之範疇，並不違法，亦無賴宥勳上訴意旨所指原判決之量刑，既認其坦承殺人未遂，又認其否認殺人之理由矛盾之違法。賴宥勳上訴意旨就原審上開裁量權之合法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，並非適法之第三審上訴理由。

七、依司法院釋字第775 號解釋意旨，有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符憲法罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院應斟酌個案情形，裁量是否依該規定加重最低本刑。惟倘事實審法院非機械式之適用累犯規定要件，已就個案犯罪情節，具體審酌行為人一切情狀及所應負擔之罪責，經裁量結果認應依刑法第47條第1項規定加重其最低本刑，而無過苛或罪刑不相當之情形者，此為實體法上賦予法院量刑裁量職權之適法行使，即與前揭司法院解釋意旨無違，自不得執為第三審上訴之理由。原判決就陳冠廷如何依累犯規定加重其刑，已記明其裁量理由，依所犯情節，無因累犯加重其刑，致使其所受刑罰超過所應負擔罪責，或其人身自由因此遭受過苛侵害之情形，且與罪刑相當原則、比例原則無違，難指有違反前述司法院解釋意旨之違誤。陳冠廷上訴意旨泛指其前案與本案犯罪類型不同且相隔數年，原判決依累犯規定加重其刑違法，顯非第三審上訴之適法理由。

八、綜上及上訴人6 人其他上訴意旨，均置原判決明白論敘於不顧，對原審已經說明之事項及採證認事職權之適法行使，暨不影響判決結果之枝節，任意指摘為違法，或持憑己見，對於科刑裁量權之適法行使，任為指摘，且重為事實爭執，均與首揭法定上訴要件不符。其等上訴皆違背法律上之程式，均應駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第六庭審判長法 官 李 英 勇