最高法院刑事判決

上訴人

李智明

上訴人

蔣季閎

共同選任辯護人

宋明政律師

上訴人

孫維隆

上訴人

黃竹謙

上訴人

羅釧木

上訴人

葉柏辰

共同選任辯護人

周振宇律師

上訴人

張麗珍

選任辯護人

王銘鈺律師

選任辯護人

劉家榮律師

選任辯護人

張俊豪律師

上訴人

陳品名

選任辯護人

林鴻駿律師

上訴人

王予貞

選任辯護人

趙培宏律師

上訴人

孫嘉澤

（另案於法務部矯正署明德外役監獄執行）

上列上訴人等因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國111年7月28日第二審判決（109年度金上重訴字第8號、第9號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署104年度偵字第2777、14861號，105年度偵字第8476、8477、12738、15573、16531、17201、18472號；追加起訴案號：同署104年度偵字第14861號，105年度偵字第13221、13222、13223、13224、13225、15573、17201號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、李智明、蔣季閎、孫維隆、黃竹謙、羅釧木、葉柏辰、張麗珍、陳品名、王予貞(下稱李智明等9人)部分

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人李智明等9人有如其事實欄所載共同非法經營銀行業務吸收資金達新臺幣(下同)1億元以上之犯行，因而撤銷第一審判決關於李智明等9人部分之科刑判決，改判仍均論處其9人與法人之行為負責人共同犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪刑。原判決就李智明等9人部分之採證認事、用法及量刑，已詳為敘明其所憑之證據及認定之理由。對於其等於原審所辯各節，何以均不足以採取，亦於理由內詳加指駁。核其所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按。

三、集合犯之行為人於實行犯罪之初，主觀上縱有持續多次實行犯罪之概括決意，然於遭司法警察（官）或檢察官查獲之際，其主觀上之概括決意與客觀上之集合行為，皆因遭查獲而中斷。縱依事後之客觀情況，行為人仍得以再度實行犯罪，亦與查獲前之犯罪行為間，已難謂係出於同一之概括決意。蓋行為人之行為既經查獲，其反社會性已具體表露，且已有受非難之認識，其包括一罪之犯行至此終止，猶再犯罪，則主觀上顯係另行起意，客觀上其受一次評價之事由亦已消滅，自不得再以集合犯論。

(一)原判決本於此旨，載敘：依卷證資料（含相關起訴書、判決等），孫維隆、黃竹謙、羅釧木、葉柏辰、張麗珍、陳品名等人（下稱孫維隆等6人）所犯前案，業於民國100年12月19日遭檢調查獲，並經偵查起訴及移送併辦（即臺灣高雄地方檢察署100年度偵字第36160號、101年度偵字第18589號、103年度偵字第8956號、104年度偵字第28498號，下稱前案）。其等於前案被查獲後，另針對會員之繳款方式進行調整，接續推出「金如意」、「六六大順」、「現金會」等新方案，目的在於延緩會員領取得標金，及穩定康乃馨互助聯誼會（下稱康乃馨互助會）與得億智投資開發股份有限公司（下稱得億智公司）之運作，與前案康乃馨互助會之運作已有不同。且關於康乃馨互助會之組織、會員繳款方式等，在前案搜索後，亦不相同。可見本件康乃馨互助會無論係運作之目的、組織、方式及吸金方案等，均與前案已有不同。縱依事後之客觀情況，其等仍得再度以康乃馨互助會招攬不特定會員從事吸金行為，然其等在前案被查獲時，對之後是否會被法院羈押而得否依其原有犯意繼續實行犯罪，因已失其自主性而無從預知，是就其等主觀上之犯意及客觀上之犯罪行為以觀，俱因遭查獲而中斷。是其等本件所為，已係另行起意之另一犯行。其等所從事之視為收受存款業務行為，其中就康乃馨互助會方案的基本社會事實部分，雖與前案有雷同之處，但其犯意不同、犯罪模式有異、參與犯行之人員有別，且另有其他吸金方案，應認本件與前案並非同一案件。孫維隆等6人主張本件與前案為同一案件，應為免訴判決一節，並不足採等旨。

(二)核原判決認孫維隆等6人本件係另行起意，所為本件與前案並非同一案件之判斷，無悖於經驗法則、論理法則。孫維隆等6人上訴意旨就此爭執係同一案件，指摘原判決適用法則不當、理由不備，均非適法之第三審上訴理由。

四、關於與法人之行為負責人共同犯罪之判斷：

(一)證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，並已於理由內詳述其取捨證據之理由，自不得任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。又認定事實所憑之證據（包括人的證據及物的證據），不問其為直接證據、間接證據或係情況證據，均得為補強證據，只要各該證據具有證據能力，並經合法調查，法院自可本於確信判斷其證明力。而各證據間，就待證事實之存否，能彼此印證、互為補強，並輔以經驗法則及論理法則，而綜合判斷是否已達超越合理懷疑之確信程度，自屬適法。

(二)刑法第28條所規定之共同正犯，其正犯性理論係「一部行為全部責任」原則，依一般採用之犯罪共同說，共同正犯之成立，各參與犯罪之人，在主觀上具有明示或默示之犯意聯絡（即共同行為決意），客觀上復有行為之分擔（即功能犯罪支配，於同謀共同正犯場合，某程度上亦有此情），即可當之。換句話說，行為人彼此在主觀上有相互利用對方行為，充當自己犯罪行為之意思，客觀上又呈現分工合作，彼此互補，協力完成犯罪之行為模式，即能成立。從而，於數人參與犯罪之場合，只須各犯罪行為人間，基於犯意聯絡，同時或先後參與分擔部分行為，以完成犯罪之實現，即應對整體犯行負全部責任，不以參與人「全程」參與犯罪所有過程或階段為必要，此「一部行為全部責任」原則之運用，對於組織性、集團性之違法吸收資金等多數參與之白領犯罪而言，尤為重要。

(三)銀行法第125條第1項規定，違反同法第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科1,000萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科2,500萬元以上5億元以下罰金。銀行法第29條第1項復明定，除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務。自然人違反銀行法第29條第1項非銀行不得經營收受存款業務之規定者，係犯銀行法第125條第1項之罪。至於法人違反上開非銀行不得經營收受存款業務之規定而犯銀行法第125條第1項之罪者，處罰其行為負責人，同法第125條第3項定有明文。既於「負責人」（採實質負責人概念）之前，另標示「行為」等字，藉以限制受罰負責人之範圍，足徵並非因法人犯罪而轉嫁代罰其負責人，尚須行為人就法人違法經營收受存款業務，參與重要決策或其執行，而透過支配能力，使法人犯罪，方屬該規定科處刑罰之行為負責人。至於其他知情而與法人之行為負責人共同實行犯罪行為之其他從業人員，則依刑法第31條第1項前段規定，論以共同正犯。

１、原判決就李智明、蔣季閎（下稱李蔣2人）參與本件犯行部分，載敘：除李蔣2人不利於己部分之供述外，並有證人顏素樺、伍秋瑩、吳珍慧、白桂錦、謝陳月汝、施進旺、陳憶龍等人之證述，佐以卷附原判決附表（下稱附表）二編號17、18所示之李蔣2人於支出證明單或繳款收據上簽名之證據資料，足證有簽核康乃馨互助會帳務管理權限之人，除主要負責之翁源駿（已歿）、姜志忠（經第一審通緝）外，李蔣2人亦分別基於總管理處處長、副處長之身分，均有簽核康乃馨互助會帳務之「輔助」管理權限，且於本件犯罪期間，李智明確有收受會員繳款而簽立繳款收據之情。又參酌附表四編號7所示101年12月27日總管理處會議資料（併記載李蔣2人均為總監）、附表四編號9所示102年2月18日總管理處會議資料，其「主席」欄均記載「李智明、蔣季閎」，附表四編號15所示102年7月1日董事、總監、營業處代表會議資料之「主席」欄記載「蔣季閎」，102年8月28日陳計宏會首授任書中，李蔣2人均有在「董事」欄位簽名，附表四編號20所示102年11月25日董、監事總管理處會議紀錄中，李蔣2人亦均在「詳閱簽章」欄簽名，顯見其等對於康乃馨互助會之會務運作有實際權限，而屬顏素樺所證於附表四所示總監、董事、總管理處會議須到場之「主管」無訛。至於蔣季閎辯稱101年11月28日總管理處設立時，其與李智明均還不是總監乙事，查卷內雖無李蔣2人何時升任總監之資料，惟因本件搜索前，李蔣2人均已達處長位階，其下組織已有眾多會員，並於本件搜索後，分別以臺南營業處、高雄自由營業處為據點，持續為會員處理入會繳款、續繳業務，除其2人均自承亦有招攬親友入會外，並有附表二編號17所示繳款收據為證，足認李蔣2人於前案檢調搜索後、總管理處成立之前，已基於共同非法吸金之犯意，實施收受康乃馨互助會會款之構成要件行為甚明等旨。

２、原判決就羅釧木、孫維隆、黃竹謙、葉柏辰、張麗珍、陳品名、王予貞等人（下稱羅釧木等7人）參與本件犯行部分，載敘：除羅釧木等7人不利於己部分之供述外，並有證人趙綉錦、吳珍慧、劉宗霖、翁振崧、王宇甄、劉譿嬅、伍秋瑩、范宗明等人之證述，佐以卷附附表二編號6、7、9、13、14所示之繳款收據、資金進出明細、估價單、現金收入傳票、繳款明細等書證資料，足認孫維隆、黃竹謙、羅釧木、張麗珍、王予貞於前案搜索後，確實有以總監身分參加開會，並有為管理其下線會員，以所負責或隸屬之營業處為據點，向會員招攬入會、收取會款，已屬實施非法吸金之構成要件行為。再稽之卷存102年8月28日陳計宏會首「授任書」有羅釧木（即羅元隆）、陳品名、葉柏辰、張麗珍、孫維隆均在「董事」欄位簽名，而依卷附得億智公司之公告，確有公告「總監」晉升「董事」之具體條件，可見其等在搜索後仍有繼續累積自身或其下線會數始能成為「董事」。而得億智公司經營康乃馨互助會，於本件搜索後，仍然召集總監（後期尚有董事）參加附表四所示總監、董事、總管理處會議，與得億智公司及總管理處之負責人、主管人員（即翁源駿、姜志忠、孫嘉澤、楊能貴［所涉犯行業經判決確定］、陳計宏［所涉犯行業經判決確定］、李智明、蔣季閎等人），共同開會決議康乃馨互助會之運作方針，再由得億智公司（總管理處）據以公告，布達全體會員一致遵守，繼續推動合會續繳及招攬新會，藉此合議機制共同發展康乃馨互助會之招攬業務。羅釧木等7人於前案期間即已晉升至總監位階，孫維隆、黃竹謙、羅釧木、張麗珍、陳品名、王予貞均坦承於本案期間仍有參加總監會議，而葉柏辰雖否認於搜索後有參與附表四所示相關會議，惟參酌孫維隆、羅釧木、陳品名均供稱於前案搜索之後，公司有規定如未參加總監會議會被取消總監資格乙情，而迄至本件犯罪期間結束為止，羅釧木等7人除王予貞外，其餘6人並無被取消總監資格，且葉柏辰尚有與孫維隆、羅釧木、張麗珍、陳品名同樣晉升至「董事」之情，足見葉柏辰亦有持續參與附表四所示相關會議無訛。準此，羅釧木等7人既有以總監（或董事）身分參加附表四所示總監、董事、總管理處會議，共同討論決議康乃馨互助會之會務方針，由得億智公司或總管理處公告布達所有會員遵守，推動合會續繳及招攬新會，已屬共同發展康乃馨互助會之招攬業務，而有共同非法吸金之主觀犯意及行為分擔至明等旨。

３、原判決復敘明：李智明等9人雖不具有法人行為負責人之身分，然其與具法人行為負責人身分之翁源駿、姜志忠共同以上開方式經營視同收受存款業務，且其等參與期間與其他未經起訴之吸金成員所吸收之財物及財產上利益均超過1億元以上，彼此就其參與期間有犯意聯絡、行為分擔，均應依刑法第28條、第31條第1項規定，論以共同正犯等旨。

４、綜上，原判決已敘明李智明等9人上開對外向不特定多數人吸收資金等非法經營銀行業務之犯行，各基於其等業務分工，均有相互利用、互為補充之情，對於其等參與之康乃馨互助會各吸金方案對外向不特定人吸金行為，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，並非僅就其個人非法吸收之資金負責之旨。依前揭說明，於法並無不合。李智明等9人上訴意旨主張其等均係被動、消極接受得億智公司之派任而晉升為各該形式上之職位、其等均有投資，係立於得億智公司之對立面而監督該公司之運作、其等就該公司違法經營收受存款業務，並未參與重要決策或其執行，而透過支配能力使法人犯罪、若干下線並非其等招攬等各情，爭執其等不應論以共同正犯，指摘原判決遽謂其等就本件犯行有犯意聯絡及行為分擔，應負共同正犯之責，有採證認事違背證據法則、經驗及論理法則，及理由矛盾、欠備之違法等語，皆非上訴第三審之適法理由。

五、銀行法第29條之1規定，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。此屬於立法上之補充解釋，乃在禁止行為人另立名目規避銀行法第29條不得收受存款之禁止規定，而製造與收受存款相同之風險。具體個案判斷是否「與本金顯不相當」之紅利、利息、股息或其他報酬時，並不以民法對於最高利率之限制，或民間當鋪業之利息及倉儲費之上限，或刑法上重利之觀念，作為認定標準。若參酌當時、當地之經濟及社會狀況及一般金融機構關於存款之利率水準，如行為人向多數人或不特定人收受款項或資金，並約定交付款項或資金之人能取回本金，且約定或給付之紅利、利息、股息或報酬，高於一般銀行定期存款之利率，即能使多數人或不特定人受該行為人提供之優厚紅利、利息、股息或報酬所吸引，足使違法吸金行為蔓延滋長，而容易交付款項或資金予該非銀行之行為人，即應認是顯不相當行為。又所稱不特定多數人或不特定人，乃特定多數人之對稱，係指不具有特定對象，可得隨時增加者之謂。

(一)原判決敘明：本件康乃馨互助會，若以會利2,000元計，附表A方案（即散會）其年報酬率為18.21％至166.15％，附表B方案年報酬率為25.17％至28.26％，附表C方案年報酬率為27.12％、26.10％，附表D方案（即全車），年報酬率為26.58％；若以會利1,800元計，附表A方案（即散會）其年報酬率為16.04％至145.45％，附表B方案年報酬率為22.10％至24.81％，附表C方案年報酬率為23.20％、23.81％，附表D方案（即全車），年報酬率為23.34％。相較於當時一般銀行之存款年利率，自101年1月起至103年12月止，臺灣銀行、臺灣土地銀行、合作金庫商業銀行、第一商業銀行、華南商業銀行等我國主要五家銀行1年期或2年期定期儲蓄存款固定利率，均不超過年息1.5％，縱以最有利於行為人即年利率16.04％為基準，亦明顯高於本件行為時主要銀行業者之存款利率1.5％。佐以康乃馨互助會之宣傳文件即以各種會員加入之獲利明細表格吸引不特定人加入，足認康乃馨互助會所約定給付之報酬，依行為時之經濟狀況，較主要銀行以及一般投資管道所能取得之利息，顯有特殊之超額，而足以影響一般投資人參與之意願，願意交付資金予該非銀行之李智明等9人，依據前開說明，李智明等9人業已該當有關「約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論」之構成要件等旨。已詳細敘明其認定本件非法經營銀行業務而給付投資人與本金顯不相當利益所憑之依據及理由。

(二)王予貞上訴意旨主張上開互助會支付之利息是否與本金顯不相當，應與民間當舖業收取之利息及倉儲費上限相比較，不應以銀行定存利率為基準，指摘原判決所認上情，有調查職責未盡、適用法則不當及理由欠備之違法等語，難認係上訴第三審之合法理由。

六、銀行法第125條第1項後段非銀行違法吸金之「犯罪所得」達1億元以上加重其刑之規定，其立法意旨，係在處罰行為人全體（包括共同正犯）違法吸金之規模，因此，所稱「犯罪所得」，在解釋上自應以行為人全體對外所吸收之全部資金（包括共同正犯被吸收之資金）、因犯罪取得之報酬及變得之物或財產上之利益為其範圍，且於計算「犯罪所得」，無所謂應扣除已返還或將來應返還予被害人之本金或成本之問題。又本條項後段之規定，係鑒於行為人違法吸金之規模及影響社會金融秩序重大，而認有加重刑罰之必要，是以在計算「犯罪所得」時，仍應依共同正犯責任共同之原則，合併計算之。此與行為人「犯罪所得之沒收」，係為貫徹個人責任原則及罪責相當原則，而以各該共同正犯實際取得或可支配者為準，無民法連帶觀念之適用，分屬二事。且犯罪行為人對外違法吸金後，該犯罪行為即屬既遂，不論犯罪行為人事後有無依約或因和解等原因而返還投資人所投資之本金，抑或用以支付業務人員佣金、公司管銷費用等，均無礙其先前已成立違法吸金之行為，是於計算上揭犯罪所得時，自無予以扣除之必要，原吸收資金之數額俱屬犯罪所得，不應以事後損益利得計算。此為本院最近所持之見解。

(一)原判決本於此旨而敘明：１、本件康乃馨互助會於100年12月20日（含當日）以後，非法吸金即「因犯罪獲取之財物或財產上利益」之計算，就李智明等9人與其他共犯之投資金額仍應一併計入，且無須扣除會員已領回之本金（如退款或得標金等）及得億智公司於本案期間發出之獎金、會息、行政人員薪資、營運開銷等成本費用。又本件吸金規模本應以收受當時計算，不論事後因和解等原因已返還或將來應返還，均屬行為人違法對外所吸收之資金，自不能以已支付部分被害和解金或將來應返還債務為由，主張並無取得「財產上利益」。２、李智明等9人於本件共同招攬康乃馨互助會，因得億智公司資金不足支付得標金、獎金等，乃發給會員預收單作為債權憑證，並經總監會議、總管理處會議決議制定相關方案，容許會員以預收單抵繳會款，透過「抵銷」之法律關係，使康乃馨互助會遲延給付之「得標金、獎金等債務」，與會員續繳活會或加入新會所負「會款債務」，於抵銷數額內同為消滅，則對於該會員而言，乃其前一筆投資到期，形式上已領回，實際上未領回，轉為新一期投資之資金，而以「轉單」之形式呈現，其情形與舊投資期間屆至，先領回本金，再以同額本金為新投資無異，亦可與舊投資人領回本金後，另有新投資人以同額本金為新投資等同視之，則康乃馨互助會因應現金流量不足，而簡化金錢交付、收受程序，使會員於舊投資期間屆至，未現實取回本金，即以該本金繼續為新投資，該「轉單」行為於法律上仍屬不同投資款項，該新、舊投資之本金均應計入「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，並非重複計算。３、由卷附附表一「證據」欄所載繳款資料(如繳款收據、匯款單、存款憑條、有收款人簽名之估價單或相關帳戶交易明細資料等），可證本件有眾多被害人係自100年12月20日之後，以現金加入康乃馨互助會或續繳會款，是縱扣除李智明等9人所爭執之預收單抵繳會款（即轉單）部分，康乃馨互助會自100年12月20日起所收取之現金會款，總計高達128,917,117元，確有逾1億元之情形而合於銀行法第125條第1項後段之加重條件甚明。４、依卷附附表四所示會議及公告內容，可知得億智公司於100年12月19日遭搜索後，其現金及相關資產均遭凍結，其後招攬新會或舊會續繳縱然收受現金會款，依其制度設計所須依約給付之得標金、上線會員之招攬獎金及公司相關管銷成本後，終將入不敷出，勢必以後會養前會之方式，藉由不斷吸收現金會款始能支應，才會由總監會議、總管理處會議透過決議制定因應方案，持續推出預收單抵繳會款限制、配合參加現金會、鼓勵活會續繳現金之相關方案，則依得億智公司（總管理處）現金流量不足之狀況，於100年12月20日以後，以現金繳納會款之康乃馨互助會會員，亦須配合得億智公司、總管理處公告之方案政策，就得標款或獎金僅能先領取預收單（或稱白單），此參卷附附表四編號7、15所示總管理處會議內容及公告（出處詳附表四）、總管理處102年4月3日、6月4日、7月5日公告，益能明瞭。顯見卷附附表一預收單之來源，並非全屬前案之舊會，亦有可能來自本件期間繳納之現金會款所生之預收單權益。又前案依扣案得億智公司之會計帳光碟資料，計算得億智公司自97年8月21日起至100年12月19日止實際吸收資金（即每月新入會者繳納金額［扣除優惠折讓金額］加計每月所有未得標會員續繳之金額）達48億1167萬8088元，而前案所認定康乃馨互助會之會員，於本案仍屬會員而於100年12月20日起繳納會款部分，僅有附表五所示35人，而該35名會員於本案即自100年12月20日以後繳納之會款，其中附表五編號10、11、12、20、24、26、29、31、32、35所示會員均係以現金繳納，附表五編號3、8、13、16、34所示會員亦有部分會款以現金繳納，其餘部分及附表五其餘編號所示會員方有以預收單抵繳會款，足見於前案同為會員而於本案以預收單抵繳會款之人數及金額，僅占本案吸金規模之少部分。再者，附表一編號1至102、112、143、155至158、172、175、179至183、187至190、193、195、197、200至216、225、226、231所示會員共計142名，即為前案附表十六編號1至3、5、7至113、115至122、124至132、136至145、152至155所示會員，此部分經前案認定無證據證明該等會員係於100年12月19日以前加入康乃馨互助會，乃其後招募者應係另行起意，並非前案起訴範圍，而退回併辦由檢察官另行偵查後，方經本件檢察官起訴、追加起訴。準此以觀，李智明等9人主張本件以預收單抵繳會款均為前案之舊會已繳現金款項權益，不能於本案重複評價，並不足採等旨。已敘明認定本件違法吸金之「犯罪所得」達1億元以上之依據及理由，於法並無不合。

(二)李智明、蔣季閎、張麗珍上訴意旨，或僅單純質疑原判決所認定之犯罪所得，關於預收單抵繳會款（即轉單）部分，是否有重複計算之可能，惟並未具體指摘原判決究有何重複計算之違誤，或主張原判決計算其犯罪所得時，未扣除和解金，皆指摘原判決有採證認事違背證據法則及理由欠備之違法，自均非上訴第三審之合法理由。

七、關於刑之量定，事實審法院本有依個案具體情節裁量之權限，倘科刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，而其所量之刑，既未逾越法律所規定之範圍（即裁量權行使之外部性界限），亦無違反比例、公平及罪刑相當原則者（即裁量權行使之內部性界限），即不得任意指為違法，資為第三審上訴之適法理由。

(一)原審審判長於調查證據完畢後而命檢察官、孫維隆、黃竹謙、羅釧木、葉柏辰、張麗珍（下稱張麗珍等5人）及其等原審辯護人等依序就事實及法律分別辯論後，先於科刑辯論前，給予到場之告訴人就科刑範圍表示意見之機會，嗣並命檢察官、張麗珍等5人及其等原審辯護人等依同一次序，就科刑範圍辯論之。據此，原判決就張麗珍等5人所犯之罪所為量刑，除均依刑法第31條第1項但書規定減輕其刑外，均已以行為人之責任為基礎，並就刑法第57條各款所列情狀（包括其等於前案基於得億智公司及康乃馨互助會之高階職務，均經歷康乃馨互助會前案被檢調搜索查獲之過程，已知悉康乃馨互助會之經營為違法，除破壞合法金融秩序外，並使投資人損害甚鉅、本件參與犯罪之情節與角色［各自參與康乃馨互助會之程度，或有擔任營業處負責人、業務人員，招攬會員吸收會款，均屬中堅幹部，復於本件行為期間透過參與總監、董事、總管理處會議，與翁源駿、姜志忠等人及孫嘉澤、楊能貴、陳計宏、李智明、蔣季閎等人，共同決議康乃馨互助會之會務方針，並配合得億智公司（總管理處）向會員布達相關會務方案，使會員繼續繳款或加入新會進而損害擴大］、地位［均為總監，又除黃竹謙外，其餘位階均晉升至董事］、犯罪所生危害［含持續吸金以安撫或支付會員追償之會款］、飾詞卸責否認犯罪，未見悔意等犯後態度、學經歷、年紀、家庭生活及經濟狀況等一切情狀），詳為審酌及說明，所踐行之科刑辯論程序，於法並無不合，且所為量刑皆未逾越其等所犯之罪的法定刑度依上開規定減輕其刑後可處之刑度，亦無濫用裁量權而有違反公平、比例及罪刑相當原則，均尚難任意指為違法。

(二)張麗珍等5人上訴意旨泛指原審所踐行之科刑辯論程序於法有違，且未審酌其等已與部分告訴人達成和解等情，量刑過重，有違罪刑相當及公平原則等語，皆非適法之上訴第三審理由。

八、刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，必其犯罪另有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，且於法律上別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，認即予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。適用該條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定。原審經踐行前述科刑辯論程序後，並於原判決載敘：審酌張麗珍等5人，於前案即身為總監而經檢調偵辦共同違法吸金，於本案期間猶不知悔改，仍透過參加總監、總管理處會議共同討論、決議，繼續參與康乃馨互助會之會務運作，並於本案期間因直推組織之會員擴展而晉升至董事（黃竹謙除外），又孫維隆、黃竹謙、羅釧木、張麗珍等4人更有親自經手會款。其等於前案搜索後面對大批會員無法取回本金，本應思索如何促使、監督翁源駿、姜志忠等人積極償還已發生之吸金債務，而非共同開會決議推出新的繳款方案吸收更多會款，且其等就得億智公司應付之得標金、獎金、退會款等款項，開立預收單供會員抵繳後續會款之方式，抵銷前筆積欠會員之債務而拖延給付現金之時間，無異製造得億智公司（總管理處）仍可正常營運康乃馨互助會之假象，而得以繼續招攬其他會員以「現金」加入康乃馨互助會，其等於本案積極使其他被害人加入或續繳康乃馨互助會之行為，縱然存有圖以減少自己或親友所投資之損害的心態，然對投資人造成之損害及對國家金融秩序之危害程度等犯罪情節綜合判斷，顯非情節輕微而客觀上有何可憫恕之處。且對其等本件所犯，依刑法第31條第1項但書規定減輕其刑後所量處之有期徒刑，已皆無「法重」之情形。自均無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地等旨。依上開說明，並無不合。張麗珍等5人上訴意旨泛指原審所踐行之科刑辯論程序於法有違，且未依上開規定酌減其刑，有適用法則不當之違誤，皆非合法之第三審上訴理由。

九、刑法第16條規定：「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。」依該條之立法理由說明：法律頒布，人民即有知法守法義務，惟如行為人具有違法性錯誤之情形，進而影響法律效力，宜就違法性錯誤之情節，區分不同法律效果，其中行為人對於違法性錯誤有正當理由而屬無可避免者，應免除其刑事責任，而阻卻其犯罪之成立；如行為人對於違法性錯誤，非屬無可避免，而不能阻卻犯罪之成立，然得視具體情節，減輕其刑。而銀行法第29條第1項規定，除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款業務，及同法第125條第1項對於違反上開規定之處罰，係於64年7月4日增訂公布施行，且違法吸金為非法行為，係一般社會公眾周知之事。原判決敘明：孫維隆、黃竹謙、羅釧木、葉柏辰皆為具有一定之智識及經驗之成年人，並非毫無知識，或資力不足，而無從知悉非法吸金為違法之相關規定者；且其等為本件行為期間，國內亦不乏有以合會互助會形式吸金經法院判處違反銀行法罪刑之案例。尤有進者，其等在前案被查獲後，已均知康乃馨互助會涉嫌不法情事，否則偵查機關不至於介入調查。實難謂其等不知非法經營收受存款業務會觸犯刑罰法令，欠缺違法性認識，已達不可避免之程度，或其可非難性低於通常之情形，自皆無刑法第16條減輕或免除其刑之適用等旨。孫維隆、黃竹謙、羅釧木、葉柏辰上訴意旨指摘原判決未依刑法第16條之規定減免其等刑度，有適用法則不當之違法，皆非屬適法上訴第三審之理由。

十、應否為緩刑之宣告，乃法律賦予法院得自由裁量之事項，當事人不得單以原審未宣告緩刑，執為第三審上訴之理由。又依刑事訴訟法第310條第5款規定，有罪之判決書諭知緩刑者，應記載其理由，並不包括未宣告緩刑之情形。原判決如未宣告緩刑，亦未記載理由，不能指為違法。原判決諭知王予貞有期徒刑1年10月，未宣告緩刑，亦未記載理由，依上開說明，不生違法問題。王予貞上訴意旨泛指原判決未說明對其所為之科刑不予宣告緩刑之理由，有判決不載理由之違法等語，並非合法之上訴第三審理由。

十一、李智明等9人其餘上訴意旨，經核亦均係就原審採證、認事、用法之職權行使及原判決已說明事項，任意指摘為違法，皆難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

十二、依上所述，本件李智明等9人之上訴，均違背法律上之程式，皆應予駁回。

貳、孫嘉澤部分

一、按第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上訴期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段規定甚明。

二、本件上訴人孫嘉澤因違反銀行法案件，於111年8月26日向○○○○○○○○○○○○提出「刑事上訴狀」，同月30日送達原審法院，該書狀僅記載「上訴理由容后補陳」等語，並未敘述理由，所稱理由後補，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。

參、對於本案之判決提起上訴者，依刑事訴訟法第455條之27第1項前段規定，其上訴效力固及於以被告違法行為存在為前提之第三人（參與人）相關沒收判決部分。但須其上訴係合法時，始有效力相及之可言。本件原判決僅李智明等9人及孫嘉澤提起上訴，茲其等上訴既不合法，其上訴效力自不及於原判決關於參與人得億智公司之沒收判決部分，此沒收部分不在本院審判範圍，無須記載原審參與人為本判決之當事人，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。

刑事第六庭審判長法　官 李英勇