最高法院刑事判決

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

梁修儒

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑案件，對於臺灣高等法院中華民國102年7月31日確定裁定（102年度聲字第2440號，聲請案號：臺灣高等檢察署102年度執聲字第1060號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。次按，刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。故另定之執行刑，其裁量所定之刑期，倘較重於前定執行刑加計其他裁判宣告刑之總合，即屬違背法令（最高法院105年度台非字第110號判決可資參照）。另法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限，前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院91年度台非字第32號、92年度台非字第187號判決可資參照）。二、經查，本件被告即受刑人梁修儒犯原裁定如附表所示23罪，先後經判處如附表所示之刑確定，雖原裁定定應執行30年，並於理由三敘明『查受刑人梁修儒因毒品危害防制條例等案件，先後經法院判處如附表所示之刑，並分別確定在案，有各該判決書及前案紀錄表附卷可稽（附表編號1-7，經本院99年度聲字第561號定應執行有期徒刑16年；附表編號8-21，經原確定判決法院定其應執行有期徒刑17年在案）。聲請人聲請定其應執行之刑，本院審核認聲請為正當，應定其應執行刑。』形式上雖未逾刑法第51條第5款所定法律之外部界限。惟原裁定漏未審酌附表編號1-6所示各罪，被告於臺灣高等法院97年度上訴字第5964號刑事判決（下稱5964號判決），各宣告有期徒刑15年6月（即5964號判決附表一編號1-6）；編號7所示之罪，被告於5964號判決，宣告有期徒刑3年2月；編號8-19所示各罪，被告於5964號判決，各宣告有期徒刑15年4月（即5964號判決附表一編號7-18）；編號20-21所示二罪，被告於5964號判決，各宣告有期徒刑15年（即5964號判決附表二編號1-2，另同判決附表二編號3部分宣告有期徒刑15年）；是於5964號判決，被告計犯22罪，並合併定應執行17年。嗣被告對5964號判決提起上訴，經最高法院99年度台上字第744號判決，就5964號判決編號1-6（即原裁定附表編號1-6）及原裁定編號7部分駁回上訴，編號7-18、附表二編號1-3部分撤銷發回臺灣高等法院。後由臺灣高等法院就撤銷發回部分以99年度上更一字第81號判決（下稱上更一字第81號判決），就上更一字第81號判決附表一所示各罪（即原裁定附表編號8-19），各宣告有期徒刑15年4月；附表二所示各罪（即原裁定附表編號20-21），各宣告有期徒刑15年2月；附表三所示（即5964號判決附表二編號3）則諭知無罪，是於上更一字第81號判決，被告計犯14罪，並合併定應執行17年。另原裁定附表編號1-7，於最高法院99年度台上字第744號判決駁回上訴確定後，經臺灣高等法院99年度聲字第561號定應執行有期徒刑16年。三、所謂不利益變更禁止原則係為了保障被告憲法第16條之訴訟救濟權，為使被告此項憲法基本權受到充分保障，而不畏懼上訴後較原審更不利的結果，而於刑事訴訟法第370條規定，由被告上訴或為被告利益上訴原則上第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。又『原裁定就上揭38罪所處有期徒刑，酌定抗告人應執行有期徒刑3年8月，從形式上觀察，雖未逾越刑法第51條第5款所定法律之外部性界限，惟原審法院109年度上訴字第939號判決，就附表編號1至10共38罪，係論處與第一審判決相同之宣告刑，合併定應執行刑為有期徒刑3年8月，而抗告人所犯附表編號5至10共28罪所處之宣告刑，經原審法院110年度上更一字第23號撤銷改判後，每一罪均較第一審判決之宣告刑減少1月，合計減少2年4，則原裁定將附表所示38罪，仍合併定其應執行之刑為有期徒刑3年8月，實質上已較重於撤銷改判前所定應執行刑，揆諸上揭說明，其所為刑罰裁量職權之行使，難認允洽。』（最高法院111年度台抗字第734號裁定參照）本件原裁定就如附表所示23罪所處有期徒刑，酌定被告應執行有期徒刑30年，從形式上觀察，雖未逾越刑法第51條第5款所定法律之外部性界限，惟原審法院5964號判決，就該判決附表ㄧ、二共22罪，合併定應執行刑為有期徒刑17年，而被告該判決附表ㄧ編號8-19及附表二所示各罪所處之宣告刑，經原審法院上更一字第81號判決撤銷改判後，就被告5964號判決附表ㄧ編號8-19及附表二編號1-2所示各罪所處之宣告刑，合併定應執行刑為有期徒刑17年，另附表二編號3則改判無罪。至於原裁定附表編號1-7，經臺灣高等法院99年度聲字第561號定應執行有期徒刑16年。是5964號判決22罪，所合併定其應執行之刑為有期徒刑17年；嗣經最高法院撤銷發回15罪、駁回7罪。駁回7罪部分由臺灣高等法院99年度聲字第561號定應執行有期徒刑16年；撤銷發回部分再經上更一字第81號判決，判處14罪有罪，1罪無罪，並合併定其應執行之刑為有期徒刑17年。原裁定將被告有罪之21罪，再增加編號22貪汙治罪條例之有期徒刑9月及編號23妨害自由之有期徒刑4月，合計23罪，合併定其應執行之刑為有期徒刑30年，實質上已較重於撤銷改判前所定應執行刑17年甚鉅，揆諸前開說明，原裁定有違不利益變更禁止原則及被告憲法第16條之訴訟救濟權，自有判決不適用法律之違背法令。四、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

二、本院按：

㈠、數罪併罰應以各罪之宣告刑為基礎，定其執行刑，此觀刑法第51條規定甚明。故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其應執行刑，但如該定應執行刑之裁判經撤銷時，前定之執行刑自已失效。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。又數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條第1項前段、第51條第5款、第53條分別定有明文。至所定執行刑之多寡，屬實體法上賦予法院依個案自由裁量之職權，如所為裁量未逾法定範圍，且無濫用其權限情形，即不能指為違法。

㈡、茲查：本件被告梁修儒犯如附表編號1至21-1所示違反毒品危害防制條例等共22罪，經臺灣高等法院以97年度上訴字第5964號判決分別論處罪刑，並定應執行刑為有期徒刑17年在案；被告不服提起第三審上訴，由本院以99年度台上字第744號判決駁回被告關於其中附表編號1至7部分之上訴；另撤銷關於附表編號8至21-1部分，發回臺灣高等法院更為審理，嗣經臺灣高等法院以99年度上更㈠字第81號更為審理後，關於附表編號8至21部分仍論處被告罪刑，並定應執行刑為有期徒刑17年確定；至附表編號21-1部分則經改判諭知被告無罪確定。附表編號1至7部分，另經臺灣高等法院以99年度聲字第561號裁定，定應執行刑為有期徒刑16年確定。因被告另犯如附表編號22、23所示貪污等2罪，分別經臺灣高等法院以101年度上訴字第1947、1315號判決論處罪刑確定，檢察官乃就附表編號1至21及22、23所示違反毒品危害防制條例等共23罪聲請定被告應執行之刑，經本件確定裁定被告應執行之刑為有期徒刑30年確定等情，以上有各相關之裁判書可憑。

㈢、本件非常上訴意旨指稱原確定裁定所定之應執行刑有期徒刑30年，已逾越附表編號1至21-1部分，經臺灣高等法院以97年度上訴字第5964號判決所定應執行刑為有期徒刑17年，加計附表編號22、23之宣告刑有期徒刑9月、4月之總和（即有期徒刑18年1月），有違不利益變更禁止原則及定應執行刑應遵守之內部性界限等語。然查關於附表編號1至21-1部分，雖曾經臺灣高等法院以97年度上訴字第5964號判決，定應執行刑為有期徒刑17年；然該判決關於定應執行刑部分，既經本院99年度台上字第744號判決撤銷而業已失效，且關於附表編號1至7部分，業經臺灣高等法院99年度聲字第561號裁定，定應執行刑為有期徒刑16年確定，關於附表編號8至21部分，則經臺灣高等法院以99年度上更㈠字第81號判決，定應執行刑為有期徒刑17年確定，均如前述。至關於附表編號22、23部分之宣告刑分別為有期徒刑9月、4月。則本件原確定裁定就如附表編號1至23所示23罪所處有期徒刑，酌定應執行刑為有期徒刑30年，既在各刑之最長期以上，部分已定之應執行刑與他刑合併之刑期以下，並未逾越法定界限，亦無濫用裁量權之情事。經核尚無本件非常上訴意旨所指違反不利益變更禁止原則及定應執行刑應遵守之內部性界限之判決違背法令情形，是本件非常上訴為無理由，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。

刑事第九庭審判長法　官 蔡彩貞