最高法院刑事判決

上訴人

吳廷峯 （被 告）

選任辯護人

王紹安律師

上訴人

詹育哲 （被 告）

選任辯護人

陳亮佑律師

選任辯護人

張雅婷律師

上訴人

廖清鴻 （被 告）

上訴人

即被告

廖清鴻之父 廖昇勳

共同選任辯護人

黃重鋼律師

洪煜盛律師

上列上訴人等因被告等違反組織犯罪防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國111年12月1日第二審判決（111年度上訴字第1459號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第14937、17718號，107年度少連偵字第222、225號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、吳廷峯、詹育哲、廖清鴻上訴部分：

一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由係屬二事。

二、本件原審審理結果，認定上訴人吳廷峯、詹育哲、廖清鴻（或合稱吳廷峯等3人）有其事實欄一至三相關所載之違反組織犯罪防制條例、行使偽造公文書、加重詐欺取財及洗錢防制法各犯行明確，因而維持第一審全部或部分變更檢察官起訴法條，部分依想像競合犯，論處或從一重論處吳廷峯犯如其附表（下稱附表）一編號1至4所示三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財4罪刑；詹育哲犯如附表一編號1所示主持犯罪組織罪刑、同附表編號2至11、13至15所示三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財既遂11罪刑、未遂2罪刑、同附表編號12所示三人以上共同詐欺取財未遂罪刑；廖清鴻犯如附表一編號1至11、13至15所示三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財既遂12罪刑、未遂2罪刑、同附表編號12所示三人以上共同詐欺取財未遂罪刑，並為相關沒收諭知之判決，駁回其等在第二審之上訴，已載敘其調查取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，就吳廷峯、詹育哲、廖清鴻否認犯罪之供詞及所辯各語，認非可採，亦依調查所得證據予以論述指駁，有卷存資料可資覆按。

三、上訴意旨略以：

㈠吳廷峯部分：⒈原判決認共同被告趙豫宛、邱良弘、黃俊彥及柯皇丞（下稱趙豫宛等4人，均在大陸地區服刑）於大陸地區公安機關（下稱大陸公安機關）所製作之詢問筆錄具有證據能力，忽視中華人民共和國專制獨裁，無法行使對質詰問，該筆錄無需錄音錄影，應無證據能力；⒉柯皇丞筆記本僅為影本，原判決未確認其內容與正本相符，即認有證據能力，於法有違；⒊柯皇丞筆記本內容同屬柯皇丞供述內容，法務部調查局所為聲紋鑑定無科學鑑定之再現性，均不得作為趙豫宛等4人大陸公安筆錄之補強證據，且聲紋鑑定僅比對出2通錄音，原判決僅憑推論，無其他補強證據，逕為不利認定，採證同有違法；⒋依證人柯雅軒、黃俊彥於大陸公安筆錄及柯雅軒為趙豫宛女友，可徵柯雅軒知悉本件詐欺集團成員及運作，其主張遭趙豫宛誣陷等情為真，原審否准其傳喚柯雅軒之聲請，另未查明其於民國106年9月26日確切入境時間，均有調查未盡之違法。

㈡詹育哲部分：⒈大陸公安之筆錄為傳聞證據，原判決依刑事訴訟法第159條之3規定認有證據能力，無異剝奪其應享有之對質詰問權；⒉依本件其他共同被告吳廷峯、趙豫宛等4人筆錄及柯皇丞筆記本，均未曾言其之分工情節或其暱稱「鬼」之相關記載，其與少年沈○辰（姓名年籍詳卷，另經判處罪刑確定）之手機基地台位置未重疊在「雕」刺青店，查無廖清鴻交付相關銀行帳戶予其之相關證據，原審僅憑沈○辰、廖清鴻有瑕疵之指證即為不利認定，欠缺補強證據；⒊聲紋鑑定之證據能力及證明力均有疑問，原審仍採為認定吳廷峯與沈○辰聯繫之部分證據，於法有違；證人即少年劉○瑚、A1（均真實姓名年籍詳卷）於第一審已陳明翻異前詞之理由，原判決仍採信其等先前不利之證言，採證違法；⒋原審漏未查證沈○辰當時住居所，僅憑沈○辰手機基地台頻繁出現之位置與「雕」刺青店及其住居所不遠，即認沈○辰所述屬實，且同未查詢劉○瑚手機內之FACETIME帳號申登者資料，及由該FACETIME帳號取得之電子郵件帳號資料，與其個人資料是否有關，證據調查未盡。

㈢廖清鴻部分：⒈原審採為補強證據之「通聯紀錄所顯示之基地台紀錄」、「劉○瑚工作機手機翻拍照片」，僅係沈○辰於該段期間之大致活動軌跡之紀錄、劉○瑚曾與FACETIME帳號「紅帽wcd210000000loud.com」之持機人通話，非屬沈○辰不利供述以外之補強證據，不能據以推認沈○辰不利之證言即為可信；⒉原審未說明所憑，僅以其為車手頭角色，即擬制、推測其應認識本件詐欺手法包括行使偽造公文書，有不載理由之違法；⒊未傳喚店內員工余聲賢，以釐清其是否有參與本件犯行，證據調查未盡；⒋原判決所為宣告刑及執行刑均過重，有違罪刑相當、比例原則。

四、證據能力部分：

㈠被告以外之人在域外所為之警詢陳述，性質上與我國警詢筆錄雷同，同屬傳聞證據，但其證據能力之有無，我國刑事訴訟法並無明文規定，惟考量法秩序上同一之規範，應為相同處理之法理，在被告反對詰問權已受保障之前提下，被告以外之人在域外所為之警詢陳述，應適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之規定法理，據以定其證據能力之有無，以適合社會通念，並應實務需要。再依財團法人海峽交流基金會與海峽兩岸關係協會於98年4月26日共同簽訂公布之「海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議」（下稱兩岸司法互助協議），其中第三章「司法互助」第8條第1項關於「調查取證」，規定：「雙方同意依己方規定相互協助調查取證，包括取得證言及陳述；提供書證、物證及視聽資料；確定關係人所在或確認其身分；勘驗、鑑定、檢查、訪視、調查；搜索及扣押等。」依此兩岸司法互助協議之精神，我方既可請求大陸公安協助調查取證，則被告以外之人於大陸公安調查（詢問）時所為之陳述，經載明於筆錄或書面紀錄，即為傳聞證據之一種，在解釋上，同可適用刑事訴訟法第159條之2或第159條之3規定法理，以決定其證據能力。又刑事被告對證人固有對質詰問之權利，惟其未行使詰問權倘非可歸責於法院，且法院已盡傳喚、拘提證人到庭之義務，而其未詰問之不利益業經法院採取衡平之措施，其防禦權且於程序上獲得充分保障時，則容許例外援用未經被告詰問之證詞，採為認定被告犯罪事實之證據。原判決就共犯趙豫宛等4人於大陸公安機關所為之詢問筆錄，何以其取得之程序具有合法性，從形式上觀察，符合大陸地區刑事訴訟法相關規定及要求，具有可信之特別情況，且為證明吳廷峯本件犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159條之3第3款規定，而得例外賦予其證據能力，已依調查所得詳加論述，並說明依憑卷附之趙豫宛等4人入出境資訊連結作業、個人基本資料、法務部函附海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議調查取證回覆書、廣東省東莞監獄函文及原審公務電話查詢紀錄表等證據資料，以趙豫宛等4人因本案於大陸地區東莞監獄服刑，大陸地區權責機關均以現無視訊設備可供安排臺灣法院視訊提訊條件為由回覆，尚無從透過遠距視訊方式進行詰問，因認法院已盡促使證人到庭之義務，且其不到庭亦非可歸責於法院之事由等情甚詳，與卷內資料委無不合，而趙豫宛等4人上開大陸公安所為之陳述，經原審合法調查後，勾稽其他證據資料，採為吳廷峯犯罪之部分論據，要與證據法則無違，亦無吳廷峯所指剝奪其對質詰問權之違法可言。又稽之原審筆錄之記載，詹育哲及其辯護人對於趙豫宛等4人於大陸公安之詢問筆錄之證據能力並未爭執（見原審卷一第288頁，卷二第31至47、76頁），且原判決並未引據上開趙豫宛等4人審判外之陳述作為詹育哲論罪之依據，未再贅予說明此部分證據能力之有無，於法無違，同無詹育哲上訴意旨所指採證違法可言。

㈡刑事訴訟法第159條之4第3款所稱之特信性文書，係指與同條第1款公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，或第2款從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書具有相同可信程度之文書而言。又刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款以外之文書，是否於可信之特別情況所製作，而屬該條第3款所稱具有證據能力之特信性文書，須依個案情形酌定，要屬事實審之職權，如其認定不違反經驗法則或論理法則，自不得指為違法。原判決就扣案之柯皇丞手寫筆記本之文書證據，已說明該文書係柯皇丞所製作，如何具有高度可信性之情況，仍屬刑事訴訟法第159條之4第3款所稱之特信性文書，具有證據能力等旨甚詳，核其論斷，於法尚無不合。又原判決經合法調查後，採用上述筆記本相關內容作為趙豫宛等4人供述為可信之補強證據，尚難指為違法。至該筆記本之取得，乃我國內政部警政署刑事警察局等單位與大陸公安機關共組專案小組，由我國警方人員及大陸公安人員同步執行搜索、拘提後，於大陸地區廣東省東莞市查獲趙豫宛等4人，並查扣柯皇丞筆記本等證物，經聯繫大陸公安機關而取得前開趙豫宛等4人詢問筆錄、搜查照片及柯皇丞筆記本等書證等各情，有內政部警政署刑事警察局偵查第四大隊第一隊偵辦詹育哲等人涉嫌兩岸電信詐欺案偵查報告、東莞市公安局茶山分局京山派出所關於東莞窩點情況說明、東莞市公安局茶山分局法制室刑事偵查卷宗第6卷等在卷可參（見第2862號偵他卷一第2至70頁、第225號少連偵卷四）。前開柯皇丞筆記本，既合於兩岸司法互助協議之本旨，所為「調查取證」，其證據取得之程序，於法亦屬無違，實無因該等書證為影本或正本之別，而異其證據能力之判斷。吳廷峯上訴主張前揭筆記本無證據能力，而據以指摘原判決採證不當，殊非合法之第三審上訴理由。

㈢刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，設有囑託機關鑑定之制度，依同法第208條規定，法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、機構或團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並依同法第206條第1項規定，提出「記載鑑定之經過及其結果」之鑑定書面，即符合同法第159條第1項所定傳聞法則之例外，得作為證據之「法律有規定」之情形。卷查，法務部調查局出具之聲紋鑑定書，係第一審囑託具掌理專業鑑定事項之法務部調查局實施之機關鑑定，函覆之聲紋鑑定書內容已詳細說明鑑定方法、經過及其結果，且經實施鑑定之承辦人蕭志濱於第一審時具結證述所採之鑑定流程、電腦分析軟體，如何均經科學驗證，合理可信等情，已符合刑事訴訟法第206條、第208條所定之法定程式，原判決認其具有證據能力，並得採為吳廷峯犯行判斷之部分依據，已於理由內詳予論敘說明，核其論斷，於法尚屬無違。又原判決並未引據上揭聲紋鑑定書為詹育哲論罪之依據，是依上開說明，自無吳廷峯、詹育哲上訴意旨所指之違法可言。

五、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法而資為合法第三審上訴理由。又共犯之自白固不得作為認定犯罪之唯一證據，而須以補強證據證明其確與事實相符，惟所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證自白之陳述非屬虛構，能予保障自白事實之真實性，即已充分，且法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得之直接、間接證據，本於合理之推論而為判斷，要非法所不許。原判決認定吳廷峯等3人上開相關犯行，係分別綜合3人部分不利己之供述、證人即附表一所示被害人楊新乾等15人、證人即同案少年沈○辰、劉○瑚、A1部分不利於詹育哲、廖清鴻之供證、附表二偽造之公文書、法務部調查局聲紋鑑定書、柯皇丞筆記本內容，酌以所列其餘證據資料暨案內其他證據調查之結果而為論斷，載認吳廷峯加入趙豫宛等人共組之詐欺集團，負責在大陸地區電信機房擔任話務機手，詹育哲為該集團臺灣據點負責人，主持並招募沈○辰、廖清鴻加入詐欺集團，負責指揮廖清鴻收購人頭帳戶擔任車手頭、沈○辰擔任掌機派單手與大陸電信機房聯繫提供人頭帳戶，待被害人匯款後，再轉知廖清鴻指派車手收取被害人款項，廖清鴻取得詐騙贓款扣除報酬後交付沈○辰，再上繳詹育哲透過地下匯兌集團轉匯至大陸地區，由趙豫宛等分配、支用，而各於所載時地依所示方式及分工，電信詐欺所示臺灣民眾楊新乾等15人，僅潘碧霞、沈玉慧、汪秀節未匯款，其餘12人均陷於錯誤依指示匯款至所示人頭帳戶或交付車手，吳廷峯、詹育哲、廖清鴻所為分別該當前揭相關所載之行使偽造公文書、三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財既（未）遂、三人以上共同詐欺取財未遂、主持犯罪組織、參與犯罪組織、招募他人加入犯罪組織、一般洗錢等罪構成要件之理由綦詳，復依調查所得，說明法務部調查局聲紋鑑定書認定吳廷峯聲音與送鑑部分譯文通話錄音檔之語音特徵相似，堪認與沈○辰通話之大陸機房人員即為吳廷峯，參酌邱良弘、柯皇丞同旨之供證、吳廷峯之入出境資料及其餘證據資料綜合判斷，如何認定吳廷峯確有參與本件詐騙集團，又審諸沈○辰持用之手機於案發期間之基地台位置，與廖清鴻經營之「雕」刺青店及詹育哲住處甚為接近，勾稽沈○辰、劉○瑚、A1部分不利之供證、廖清鴻部分不利於詹育哲之證言，參酌通訊監察譯文、劉○瑚工作機內翻拍照片等證據資料，據以說明詹育哲之綽號為「鬼」，任臺灣據點最上層負責人，取得及掌控詐得款項之最終流向，廖清鴻擔任車手頭，提供人頭帳戶及收取車手上繳款項，因認2人均為本件詐欺集團成員等旨甚詳，且原判決係以上揭具關連性之聲紋鑑定、手機基地台位置及工作機內翻拍照片分別為吳廷峯等3人論罪之部分證據，並無不合，吳廷峯等3人指摘非屬適格之補強證據，委無可採，而吳廷峯等3人係以自己犯罪意思，加入詐欺集團而為不同分工，與其餘集團成員彼此間有犯意聯絡及行為分擔，就相關犯罪事實應共同負責等情，悉依卷內資料於理由內論述明白，另本於證據取捨之職權行使，對於劉○瑚、A1於第一審附和詹育哲、廖清鴻，改稱未曾與詹育哲、廖清鴻接觸，警偵訊指認詹育哲、廖清鴻為本案詐欺集團成員為不實等說詞，沈○辰之住所雖與「雕」刺青店、詹育哲住處同屬○○市○○區附近，何以仍無礙其指證之真確性，尚不足為詹育哲、廖清鴻有利之認定等各情，復依調查所得，記明其取捨判斷之理由，就吳廷峯、詹育哲、廖清鴻否認參與、主持本件詐欺集團，詹育哲、廖清鴻主張未提供人頭帳戶供匯款，未經手被害人遭詐騙款項等旨辯詞，如何委無足採，亦於理由內論駁明白，核屬原審採證認事職權之適法行使，所為各論斷說明，衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，既非僅以共犯或被害人之證言為論罪之唯一證據，且綜合調查所得之各直接、間接證據而為論斷，自非法所不許，無所指不依證據認定事實、欠缺補強證據或理由欠備之違法。

六、共同正犯間，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。是以共同正犯之行為，應整體觀察，就合同犯意內所造成之結果同負罪責，而非僅就自己實行之行為負責。原判決就相關事證詳加調查論列，已說明廖清鴻任車手頭，對各車手具指揮支配關係，各被害人自車手或傳真取得附表二所示偽造公文書，廖清鴻主觀上已認識本件詐欺方式及手法，仍以自己犯罪意思，加入詐欺集團而為不同分工，與其餘成員彼此間有犯意聯絡與行為分擔，就相關犯罪事實應共同負責，因此論以前揭行使偽造公文書罪之共同正犯，無所指適用法則不當、理由不備之違法。

七、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調查，無違法可言。又當事人、辯護人等聲請調查之證據，有無調查之必要，屬事實審法院自由裁量行使之範疇。㈠原判決綜合案內證據資料，已詳敘足資證明吳廷峯有所載三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財各犯行之論證，依確認之事實並無不明瞭之處，就聲請傳喚證人柯雅軒欲證明僅共同經營撞球場，未參與本件加重詐欺犯行，何以不具調查之必要性，亦記明其裁酌理由，以事證明確，未傳喚柯雅軒為無益之調查，概屬原審法院調查證據之裁量範疇，難認有證據調查未盡之違法。㈡依原審卷證所載，吳廷峯等3人及其等辯護人於辯論終結前，均未聲請傳喚證人余聲賢欲證明廖清鴻無涉本案，或主張吳廷峯於106年9月26日入境之確切時間、劉○瑚手機內FACETIME帳號申登者資料及該帳號之電子郵件帳號資料等有何待調查之事項（見原審卷各次筆錄），審判長於調查證據完畢時，詢問「尚有何證據請求調查？」時，均未主張有上揭待調查之事項（同卷二第79至81頁），以事證明確，未為其他無益之調查，無所指調查職責未盡之違法。吳廷峯等3人上訴本院時，始主張原審有此部分證據調查未盡之違法，顯非依據卷內資料而為指摘。

八、量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，乃事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，且其執行刑之量定，未違反刑法第51條各款所定之方法或範圍，又無明顯悖於前述量刑原則或整體法律秩序之理念，即不得任意指為違法或不當，以為第三審上訴之理由。原判決就廖清鴻所犯上揭各罪，已記明如何以行為人之責任為基礎，綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，並說明所為破壞社會治安、造成所示被害人財產損失，兼衡其角色分工、參與程度、被害人人數、詐得之金額甚鉅、情節及惡性非輕，犯後否認犯行、未與被害人和解賠付損失、智識程度、家庭生活狀況等各情，部分依未遂犯減輕其刑後，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，維持第一審所示各罪刑之量定，核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，所定之執行刑非以累加方式，亦給予適當之恤刑，客觀上並未逾越法定刑度或範圍，亦與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法。

九、綜合前旨及吳廷峯等3人其餘上訴意旨，無非係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與判斷證明力之職權行使，或單純就前述量刑裁量權之合法行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，且重為事實之爭執，難認已符合首揭法定之上訴要件，應認其等之上訴為不合法律上之程式，均予駁回。

貳、廖昇勳上訴部分：刑事案件之上訴權人，除當事人外，限於被告之法定代理人或配偶，始得為被告之利益獨立上訴，刑事訴訟法第344條第1項、第345條定有明文。本件上訴人廖昇勳為廖清鴻之父，廖清鴻係00年0月0日生，早已成年，又非受監護宣告之人，廖昇勳即非其法定代理人，無獨立提起上訴之權，廖昇勳以廖清鴻之父名義獨立提起本件上訴，自非合法，此部分之上訴應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第六庭審判長法　官 段景榕