112年度台上字第4976號｜刑事：違反銀行法｜裁判日期：113 年 01 月 18 日

最高法院刑事判決 112年度台上字第4976號上訴人臺灣高等檢察署檢察官戴東麗上訴人即被告朱立安選任辯護人蔡宜蓁律師上訴人（被告）鄭秀英兼原審選任辯護人蘇煥智律師張鴻翊律師上列上訴人等因被告等違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華民國112年9月6日第二審判決（112年度金上重訴字第6號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署109年度調偵字第3265號，111年度偵字第17280號），提起上訴；鄭秀英由其原審辯護人為其利益提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按原審之辯護人得為被告之利益而上訴，刑事訴訟法第346 條前段定有明文。本件上訴人鄭秀英係由其原審辯護人蘇煥智律師、張鴻翊律師(同為第三審辯護人)，於法定上訴期間內，為鄭秀英之利益，以鄭秀英之名義具狀提起上訴，合先敘明。二、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。三、本件經原審審理結果，認定上訴人朱立安、鄭秀英有原判決事實(下稱事實欄)所載犯行明確，因而撤銷第一審關於朱立安違反銀行法、詐欺部分，暨鄭秀英部分之科刑判決，改判論處朱立安共同法人之行為負責人犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪刑(處有期徒刑10年；想像競合犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪)；論處鄭秀英與法人之行為負責人共同犯銀行法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪刑(依刑法第31條第1項但書、第59條規定遞減其刑，處有期徒刑1年4月，並為附條件緩刑宣告)及相關之沒收(追徵)，已詳敘所憑之證據及論罪之理由，核其所為論斷，俱有卷內證據資料可資覆按，自形式上觀察，並無足以影響其判決結果之違法情形存在。四、上訴意旨：㈠檢察官對被告朱立安上訴部分： ⑴朱立安招攬被害人陶筱梅開立2帳戶，各為美金10萬元，依月結單顯示，陶筱梅於民國110年10月4日存入美金20萬元，其中一筆「產品代號及名稱」為本案之「VCH High Income 」(即原判決附表〈下稱附表〉一編號20)，另一筆則為「Timele ss Global C2」。該筆「Timeless Global C2」是否亦為朱立安招攬保證投資期滿後可領回本金，每季或每半年固定配息而給付與原本顯不相當紅利之商品？原審未加以調查，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。 ⑵朱立安非法經營銀行業務，又以虛偽不實之基金作為詐騙手段，向40餘位被害人詐取金錢，非法吸金達美金2,100萬餘元、人民幣1,100萬餘元，對社會金融秩序影響甚鉅，亦造成被害人鉅額財產損害，而其所犯銀行法第125條第1項後段之最輕本刑為7年以上有期徒刑，第一審判決量處有期徒刑12年，檢察官已就量刑部分提起上訴；朱立安為求輕判，於原審表達與投資人和解意願，而與少部分被害人陳芝實、盧蓮昭、蘇素珍、黃文星、徐炎生、李栯升、施博仁、陳宥斳、何慧貞、蔡佳紋等人調解成立，然朱立安均未給付，投資人之損害均未實際獲得填補，且朱立安自始至終不願誠實交代犯罪所得資金流向，原判決撤銷第一審判決，竟改處較輕之有期徒刑10年，一方面認朱立安未實際填補被害人損失，另一方面又認定其有賠償意願，並據為改判較輕刑度之理由，顯有理由矛盾之違法。再者，原判決未就朱立安有關刑法第57條各款科刑之標準逐一加以審酌及探究，僅以朱立安坦承部分犯行即認其犯後態度尚可，量處較第一審更輕之刑度，難認符合罰當其罪之原則，而有判決不備理由之違法等語。㈡朱立安部分： ⑴朱立安販售AXIS全球戰略創新收益基金(下稱AXIS戰略基金)、VCH高收益機會基金(下稱VCH基金)，屬投資商品，本不能與國內銀行定存利率相提並論，而國內投資商品年利率在8%以上者係屬常見，此項有利朱立安之事證，原判決未說明不採納之理由，有理由不備之違法。 ⑵以被害人分佈情形，均為朱立安、鄭秀英及黃彥中(經原審有罪判決並宣告緩刑確定)所熟知並有深厚交情之人，朱立安並未進行一般性廣告、公開勸誘、舉辦說明會及主動招募，均是透過信賴關係之親友介紹，所招攬人數及金額規模亦未達侵害國家經濟秩序之程度，應無銀行法之適用。 ⑶原判決對於朱立安為法人行為負責人，須對公司決策或執行有控制或執行支配能力等犯罪構成要件，隻字未提、毫無論述，論理跳躍，朱立安縱有鏵亞金融集團董事頭銜，對於該集團在臺灣地區業務執行是否有控制支配能力？不無疑問，而涉案公司之組織架構、集團決策為何？朱立安是否參與決策？是否有支配能力？朱立安是否僅為從業人員而掛名負責人或董事？原判決均未論述，有理由不備之違法。 ⑷相類違法吸金案件，金額高達新臺幣2億元，量刑大多不逾有期徒刑10年，更遑論朱立安犯後坦承犯行，承諾日後返還投資金額，誠意獲得被害人諒解並達成和解，然竟獲更重之刑，有違公平原則、罪刑相當原則之違法等語。㈢鄭秀英部分： ⑴鄭秀英介紹陳芝實給朱立安認識，是為協助烏金徹林開立香港銀行帳戶，並非介紹陳芝實購買基金。附表一編號39至43之投資人僅5人，均與陳芝實熟識，並非多數人或不特定人，鄭秀英亦未以一般勸誘或公開廣告方式招募，縱使陳芝實嗣後將投資資訊分享其熟識之人，範圍始終侷限於陳芝實熟識之人，未有進一步擴大，並不符合銀行法第29條之1多數人或不特定人構成要件，原判決適用法律有誤。 ⑵鄭秀英雖有領取業務奬金，但實際是因朱立安聲稱不掛業績，才將業績轉給鄭秀英。何況鄭秀英發覺有異後，即勸投資人不要再繼續投資，並隨即離職，朱立安亦未再將奬金匯予鄭秀英，此可見編號39-2、39-3、42-1部分即知；鄭秀英並無與朱立安共同經營業務之意思。又依陳芝實、張滇恩、黃文星、盧蓮昭、謝玉枝等人證詞，其等簽立投資文件時，鄭秀英並未在場，亦不知情，張滇恩更稱不認識鄭秀英，顯示鄭秀英並非擔任業務角色，不構成非法吸金罪，原判決適用法則不當，並有理由不備之違法。 ⑶依張滇恩、陳芝實、朱立安之證詞可知，張滇恩在投資之前不認識鄭秀英，也沒有見過鄭秀英；依謝玉枝、朱立安之證詞可知，鄭秀英、朱立安、陳芝實到五股講堂拜訪時，沒有見到謝玉枝，謝玉枝投資時只有朱立安、陳芝實在場。鄭秀英並未領取盧蓮昭部分之業務奬金，非屬鄭秀英應負責部分，上開有利鄭秀英之證據，原判決未予採納，但未敘明不採取之理由，有理由不備之違法等語。五、惟查：㈠銀行法第29條之1規定以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。立法目的在於禁止行為人另立名目，規避銀行法第29條非銀行「不得經營收受存款」之禁止規定，而製造與收受存款相同之風險，維護經濟金融秩序，避免社會投資大眾受地下金融之優厚條件吸引，致投入金錢而受法所不允許之投資風險。是於定義銀行法第29條之1之「與本金顯不相當」時，自不能逸脫上開法律規範意旨；應參酌當時當地之經濟及社會狀況，如行為人向多數人或不特定人收受款項或資金，並約定交付款項或資金之人能取回本金，且約定或給付高於一般銀行定期存款之利率，使多數人或不特定人受該行為人提供之優厚利率所吸引，而容易交付款項或資金予該非銀行之行為人，即與銀行法第29條之1 所謂與本金顯不相當相符。又所稱之「多數人或不特定之人」，其中「多數人」係指具有特定對象之多數人，而「不特定之人」，係指不特定對象，可得隨時增加者之謂。此與同法第5條之1所稱收受存款，謂向「不特定多數人」收受款項或吸收資金之定義，稍有不同，乃屬立法上之補充解釋，不可以後者之規定取代前者之意。蓋社會所謂之地下投資公司或吸金者，每以借款、收受投資、使加入為股東，或巧立各種名義，以高額獲利為引誘，一般多數人或不特定之人容易受誘惑而追逐高利，且初時被招募之人又多向熟識之親友遊說加入投資，再以親友介紹親友之方式，不斷擴張投資對象成公眾，終因該等地下投資公司或吸金者並非以投資、營業實績賺取利潤或充實資本，投資人最後幾皆血本無歸，親友間反目成仇，影響整體金融秩序甚鉅，與一般特定少數人間之理財投資影響層面不同，故同法第29條之1明定其犯罪對象為「多數人或不特定之人」，重在遏阻違法吸收資金之行為禍及國家金融市場秩序之維護，並非限定必須以老鼠會態樣之吸金鏈或廣告方式，對外向廣大不特定人大量集資始足以構成收受存款。原判決綜合證人何莎、曹日北、吳繼釗、何祖瑛、徐炎生、陳修身、黃慧如、張婷婷、吳若萱、沈康芬、喬寰、陳淑瓊、陳芝實、張滇恩、盧蓮昭、黃文星、謝玉枝等人證詞，朱立安、黃彥中、鄭秀英等人之陳述，以及編號1至43 卷證出處欄所載各項證據，說明朱立安自行或透過黃彥中、鄭秀英招攬43人(即附表一編號1至43)，鄭秀英輾轉招攬5人(即附表一編號39至43)，所招攬之對象及投資人，係透過其所認識之人或輾轉引介而來，並未限定投資人之身分資格與條件，亦無投資金額上限及人數限制，且多數與朱立安、鄭秀英間並無特殊深厚私誼，且就朱立安如何運用資金均不了解，可見投資人係因朱立安宣稱該等基金風險極低，且承諾相對高額利潤，許以期滿可以取回本金等條件所引誘而申購各該基金，因認朱立安、鄭秀英符合向多數人或不特定之人吸收資金等旨(見原判決第10至16頁)，並無不合。又原判決依憑卷附AXIS戰略基金之配息資料、文宣與月結單；VCH基金之配息計算資料、文宣與月結單，以及朱立安不利於己之供述等證據，說明AXIS戰略基金、VCH基金之投資年報酬率可達7%至12%，對照102年至108年間，國內五大銀行1年期、3年期定存利率約1%餘至2%以下，堪認AXIS戰略基金、VCH基金約定給付投資人優厚紅利，與本金顯不相當等旨(見原判決第9至第10頁)，亦無不合。朱立安上訴意旨⑴⑵；鄭秀英上訴意旨⑴，均係置原判決已明白論斷說明事項於不顧，仍執陳詞，徒憑己見，重為爭執，並非合法之第三審上訴理由。㈡法人犯銀行法第125條之罪，除依同法第127條之4規定處罰法人外，另依同法第125條第3項規定，處罰其行為負責人，採兩罰規定，並非代罰或轉嫁罰。又第125條第3項規定，既於「負責人」前，標示「行為」等字，自是限制受罰負責人之範圍，基於刑罰罪責原則，依犯罪支配理論，應解釋為就法人違法經營收受存款業務，因參與決策、執行，而透過支配能力使法人犯罪，方屬該規定科處刑罰之行為負責人。又所謂「負責人」，依公司法第8條第1項、第2項規定，除無限公司、兩合公司之執行業務或代表公司之股東；有限公司、股份有限公司之董事外，尚包括經理人、清算人或臨時管理人、股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，其等在執行職務範圍內，均為公司負責人。又鑑於過往人頭文化降低公司透明度，造成有權者無責，更使資本市場紀律廢弛，關於公司負責人之認定，改採實質原則，不再以形式上之名稱或頭銜為判斷基準，同法第8條第3項前段規定，公司之非董事，而實質上執行董事業務或實質控制公司之人事、財務或業務經營而實質指揮董事執行業務者，與本法董事同負民事、刑事及行政罰之責任，亦屬銀行法第125條第3項規定法人之行為負責人。原判決本此見解，說明AXIS戰略基金、VCH基金均係白嘉輝(經第一審法院另案通緝)於民國96年2月間，在開曼群島轄區登記設立Axis Prime Multi-Fund Limited，於97年1月31日更名為Axis PrimeMulti-Fund SPC（下稱Axis基金公司）之金融商品，該等基金於臺灣境內之營運方式，係先後以事實欄所載之兆富證券有限公司、鏵亞證券(亞洲)有限公司(更名為華亞證券有限公司)、ZAVORI紐西蘭公司等公司名義對外推廣、招攬投資人、吸收資金；朱立安先後擔任鏵亞金融集團之董事、ZAVORI薩摩亞公司之負責人、ZAVORI紐西蘭公司之實際負責人、Axis基金公司之董事，而為上開公司違法經營吸收存款業務之行為負責人(見原判決第27頁)，並無不合。朱立安上訴意旨⑶，係置原判決已明白論斷事項於不顧，仍執前詞再為爭執，並非上訴第三審之合法理由。㈢以自己共同犯罪之意思，參與實行犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，均為共同正犯。共同正犯之成立，僅須具有犯意之聯絡，行為之分擔，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與。共同正犯間犯意之聯絡，不以直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內；並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責。又同一證人前後證述情節彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果。原判決依憑陳芝實、張滇恩、盧蓮昭、黃文星、謝玉枝、朱立安等人證詞、鄭秀英不利於己之部分供述，以及附表一編號39至43卷證出處欄所載證據、鄭秀英玉山銀行帳戶交易明細、解付匯款備查簿、相關傳票、鄭秀英業務奬金列印資料等證據，說明鄭秀英藉由自己或陳芝實之人脈，介紹投資人予朱立安，陪同朱立安與投資人見面、招攬投資，係朱立安遂行非法經營收受存款業務之重要環節，鄭秀英並因此取得佣金，而與朱立安相互利用彼此行為，各自分擔吸金犯行。對於鄭秀英否認犯罪，辯稱係陳芝實招攬，由朱立安聯繫處理及銷售，與其無關云云，亦說明如何依朱立安之證詞，朱立安與該投資人第一次見面時，鄭秀英均陪同在場，見聞朱立安講解該基金之內容、獲利方式及協助辦理申購之經過；鄭秀英對於朱立安給付之佣金，除要求比照外商銀行提高分潤比例外，對於朱立安給予之佣金，從未拒卻，可見彼此確有分工；鄭秀英雖未參與招攬之各階段犯行，但不影響鄭秀英係本件非法吸金共同正犯之認定，而認其所辯並不足採(見原判決第13至15頁、第17至18 頁)，已就案內所有證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，憑以認定鄭秀英犯罪之依據，並說明其理由，核係事實審法院採證認事職權之適法行使，並無不合。鄭秀英上訴意旨⑵⑶，或就原判決已明白論斷之事項，猶執陳詞，再為爭執，或就屬原審採證、認事職權之適法行使，難謂已符合首揭法定之第三審上訴要件。㈣為貫徹無罪推定原則，檢察官對於被告之犯罪事實，應負實質舉證責任，除應盡「提出證據」之形式舉證責任外，尚應「指出其證明之方法」，用以說服法院，使法官「確信」被告犯罪構成事實之存在。此「指出其證明之方法」，應包括指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據之證明力等事項。檢察官如未於起訴時或審判中提出不利於被告之證據以證明其起訴事實存在，或未指出調查之途徑、與待證事實之關聯及證據之證明力等事項，自不得以法院違背刑事訴訟法第163條第2項規定，未依職權調查證據，認有應於審判期日調查之證據未予調查之違法，執為提起第三審上訴之理由。卷查：陶筱梅於111年10月14日於內政部警政署刑事警察局製作警詢筆錄，指其因朱立安之招募而投資VCH基金及天時環球-資產投資組合C2(即Timeless Global C2)各美金10萬元，並提出匯出匯款收件證明、VCH基金及天時環球-資產投資組合C2文宣、交易戶口申請書等為證(見111年度偵字第23120號偵查卷一第285至306頁)。檢察官111年7月12日起訴書並未將陶筱梅前述2筆投資列入朱立安之吸金範圍。第一審及原審則以陶筱梅投資VCH基金美金10萬元部分屬朱立安違法吸金範圍，且與起訴部分有實質上一罪關係，而列入附表一編號20。至於陶筱梅所指另筆天時環球-資產投資組合C2，並非本件AXIS戰略基金或VCH基金，檢察官復未舉證證明朱立安係以何詐術招攬該天時環球-資產投資組合C2金融產品，致陶筱梅陷於錯誤，而交付投資款項，以及朱立安有無將該投資款挪為己用，或用以支付AXIS戰略基金、VCH基金之利息、本金之贖回之不法行為，且原審準備程序及審判程序，檢察官亦未就上開不利於朱立安之證據聲請調查(見原審卷二第433頁、卷三第153頁)，依首開說明，檢察官上訴意旨⑴，指摘原審有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法，並非適法之第三審上訴理由。㈤法院為刑罰裁量時，除應遵守平等原則、保障人權原則、重複評價禁止原則，以及刑法所規定之責任原則，與各種有關實現刑罰目的與刑事政策之規範外，更必須依據犯罪行為人之個別具體犯罪情節、所犯之不法與責任之嚴重程度，以及行為人再社會化之預期情形等因素，在正義報應、預防犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的間尋求平衡，而為適當之裁量。刑法第57條規定科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，「尤應注意下列事項（指所列10款情形）」，為科刑輕重之標準，顯示法院量刑審酌之因子，並不侷限於本條所列10款事項，其他與量刑有關之事實均可作為量刑之參考。且既稱「尤應注意」，祇是要求法官於量刑時對於本條所列10款事項，因特別攸關量刑程度之輕重，而應予注意，非指除此之外之事項均不能斟酌，亦非指任何案件之量刑均應毫無間隙、遺漏，逐一審酌說明有無各款情形理由。又該條第10款所稱「犯罪後之態度」，固包括被告犯罪後是否自白、是否因悔悟而力謀恢復原狀，或與被害人和解，賠償損害等情形，並不包括被告基於防禦權之行使而自由陳述、辯明或辯解（辯護），自不得因被告抗辯之內容與法院依職權認定之事實有所歧異或相反，即予負面評價，逕認其犯罪後之態度不佳。再者，刑之量定，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，如其量刑已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得指為違法。同一類型之犯罪，因犯罪行為人不同，犯罪情節迥異，犯罪所生之危險及損害亦不盡相同，自不得比附援引他案之量刑情形，指摘本案量刑失當而違背罪刑相當原則。原判決已具體審酌包含朱立安為多家境外及境內法人行為負責人，共同主導銷售AXIS戰略基金；另自行創設、推出VCH基金，向他人吸收資金；吸金人數、規模，嚴重妨害國內金融秩序及經濟安定，助長投機風氣，使投資人蒙受重大損失，另斟酌已與部分被害人達成調解，但未為給付，犯罪動機、目的、手段、碩士畢業之學經歷、尚有母親需扶養，以及各該告訴人及被害人分別表達之意見，並念及朱立安於犯後坦認部分犯行，有助於釐清犯罪事實，犯後態度尚可等關於刑法第57條規定之量刑審酌事項(見原判決第34、35頁)，在罪責原則下行使其量刑之裁量權，說明對於朱立安所犯犯行量定刑罰之論據，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，自無不合。檢察官上訴意旨⑵；朱立安上訴意旨⑷，係對原審量刑職權之合法行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定之第三審上訴要件。六、綜合前旨及檢察官、朱立安、鄭秀英其餘上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認檢察官、朱立安、鄭秀英關於得上訴第三審之銀行法第125條第1項、第3項之非法經營銀行業務罪罪名之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至朱立安想像競合犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪罪名部分，係屬刑事訴訟法第376條第1項第5款所定不得上訴第三審之案件，亦應從程序上併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　1 　　月　　18　　日刑事第二庭審判長法　官林勤純法　官劉興浪法　官李麗玲法　官許辰舟法　官黃斯偉本件正本證明與原本無異書記官鄭淑丰中　　華　　民　　國　　113 　年　　1 　　月　　23　　日

最高法院112年度台上字第4976號

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