112年度台非字第117號｜刑事：違反毒品危害防制條例｜裁判日期：112 年 11 月 22 日

最高法院刑事判決 112年度台非字第117號上訴人最高檢察署檢察總長被告謝淑芬上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國105年8月29日第二審確定判決（105年度上訴字第396號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署103年度偵緝字第306、307號，104年度偵字第994號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：主文原判決關於謝淑芬共同販賣第一級毒品罪刑部分撤銷，由臺灣高等法院高雄分院依判決前之程序更為審判。理由壹、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。次按司法院依人民聲請所為之解釋，對聲請人據以聲請之案件，亦有效力；凡司法院曾就人民聲請解釋憲法，宣告聲請人據以聲請之確定終局裁判所適用之法令，於一定期限後失效者，各該解釋之聲請人均得就其原因案件據以請求再審或其他救濟，檢察總長得以該解釋為非常上訴之理由，據以提起非常上訴，以保障釋憲聲請人之權益；法院不得以該法令於該期限内仍屬有效為理由駁回。迭經司法院以釋字第177號、第741號、第185號、第725號解釋在案。末按判決宣告法規範違憲且應失效者，就已確定之原因案件，聲請人得依法定程序或判決意旨請求救濟；原因案件為刑事確定裁判者，檢察總長亦得據以提起非常上訴，憲法訴訟法第91條第2項亦有明文。按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。二、經查被告謝淑芬明知海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得販賣，竟與余忠謹（販賣第一、二級毒品部分，業經原審判處罪刑，並定應執行刑有期徒刑11年6月，嗣經撤回上訴確定）共同意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之共同犯意聯絡，由余忠謹以其所有門號0000000000號之行動電話（含SIM卡1枚）作為毒品交易聯繫工具，而分別以附表一編號1 至3所示之時間、地點、及交易方式，共同販賣第一級毒品海洛因予陳曉惠1次、林照輝2次（交易時間、地點、數量、價格、交易方式、經過，均詳如原判決附表一編號1至3所示），綜上所述，本件事證已臻明確，被告上開所辯及辯護人於原審法院為被告辯護無販賣犯行等語，均不足採信。被告就原判決附表一編號1至3所示之共同販賣第一級毒品犯行，均堪認定，應予依法論科。三、嗣被告以原判決雖適用刑法第59條規定酌減其刑，仍判處有期徒刑15年3月，認所適用之毒品危害防制條例第4條第1項前段規定違反憲法第7條平等原則、第8條保障人身自由、第15條保障生存權及第23條比例原則等，於111年6月15日聲請司法院憲法法庭為法規範憲法審查。經憲法法庭於112年8月11日，以112年度憲判字第13號判決：『一、毒品危害防制條例第4條第1項前段規定：……販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑。立法者基於防制毒品危害之目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。於此範圍内，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。司法院釋字第476號解釋，於此範圍内應予變更；相關機關應自本判決公告之日起2年内，依本判決意旨修正之。二、自本判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分之一。三、另鑑於同條例第4條第1項前段規定所適用之個案犯罪情節輕重及危害程度差異極大，一律以無期徒刑為最低法定刑，有過度僵化之虞，相關機關允宜檢討其所規範之法定刑，例如於死刑、無期徒刑之外，另納入有期徒刑之法定刑，或依販賣數量、次數多寡等，分別訂定不同刑度之處罰。』等旨，亦有該憲法法庭判決可考。四、查原判決就關於被告量刑之論述，原判決固載：被告所犯共同販賣第一級毒品罪，僅共3罪，次數非多，且交易對象亦僅涉及2人，加以各次所犯均係處於受其當時男友余忠謹指示而交付毒品之附屬地位，參與程度顯係輕微，又被告本件犯行俱係集中於97年12月中旬，持續期間尚短，復未因而獲有不法利益，是本院究其等各次犯行之主觀惡性、客觀犯罪情節，顯與為求取鉅額獲利或查獲之毒品多達數百、數千公克或長期販賣毒品之『大盤』、『中盤』毒販相異，對於國家社會法益侵害程度難認重大，是就被告所犯各販賣第一級毒品罪科以法定最低刑度，即無期徒刑，均仍嫌過重，衡諸一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，足引起一般人之同情，顯有可憫之處，揆諸首揭說明，爰依刑法第59條之規定，就其所犯販賣第一級毒品罪，均予減輕其刑。審酌上情定應執行刑有期徒刑15年3月等情。顯未及依該憲法（法庭）判決所諭知之除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依該判決意旨減輕其刑至二分之一，難謂合法。五、再按本件憲法法庭判決理由已明確揭示：『毒品條例第4條將販賣毒品者依所販賣毒品之級別分定不同之法定刑，且以該毒品之級別為區別法定刑之唯一標準，固有其政策之考量，已如前述。然而同為販賣第一級毒品者，其犯罪情節差異甚大，所涵蓋之態樣甚廣，就毒品之銷售過程以觀，有跨國性、組織犯罪集團從事大宗走私、販賣之型態；其次為有組織性之地區中盤、小盤；末端則為直接販售給吸毒之消費者，亦有銷售數量、價值與次數之差異，甚至為吸毒者彼此間互通有無，或僅為毒販遞交毒品者。同屬販賣行為光譜兩端間之犯罪情節、所生危害與不法程度樣貌多種，輕重程度有明顯級距之別，所造成危害社會之程度自屬有異。系爭規定基於防制毒品危害之立法目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，而未依犯罪情節之輕重，提供符合個案差異之量刑模式，亦未對不法内涵極為輕微之案件設計減輕處罰之規定，在此僵化之法定刑規定之下，司法實務對於觸犯系爭規定者，除涉及走私巨量毒品進口或大盤者外，甚少逕行科處無期徒刑以上之刑者，而絕大多數依刑法第59條之規定減輕其刑，於20年以下、15年以上有期徒刑之範圍内量刑（刑法第65條第2項規定參照），成為實務判決之常態。然而依該規定減刑之後，最低刑為15年以上有期徒刑，適用於個案是否仍為過苛，自應將犯罪之情狀、犯罪者之素行，以及法安定性及公平性之要求一併考量。準此，系爭規定對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。於此範圍内，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。』（參判決理由第31段），並認在前開違憲條文完成修法前，『法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分之一。』是原判決就量刑部分之審酌，與該憲法（法庭）判決意旨不符，且係該憲法（法庭）判決之原因案件，揆諸首開說明，原判決有適用法則不當之違法，得據為提起非常上訴之理由。況該憲法（法庭）判決理由亦明載：『聲請人四至八得依刑事訴訟法（按：應係憲法訴訟法）第92條第2項準用同法第91條第2項規定，請求檢察總長提起非常上訴；又檢察總長亦得依職權提起非常上訴，併此指明』（參判決理由第32段），併此敘明。六、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。貳、本院按：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。本件原判決撤銷第一審關於被告謝淑芬部分之判決，改判論處被告共同販賣第一級毒品共3 罪刑（被告不服原判決，再提起上訴，經本院以106年度台上字第1778號判決，從程序上駁回確定）。其事實欄一載敘：被告與余忠謹（販賣第一、二級毒品部分，業經第一審判處罪刑確定）共同意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之共同犯意聯絡，由余忠謹以其所有門號0000000000號之行動電話（含SIM卡1枚）作為毒品交易聯繫工具，而分別以其附表一編號1至3所示之時間、地點、及交易方式，共同販賣第一級毒品海洛因予陳曉惠1次、林照輝2次。理由欄則說明：被告所犯共同販賣第一級毒品罪，僅共3罪，次數非多，且交易對象亦僅涉及2人，各次所犯均係處於受其當時男友余忠謹指示而交付毒品之附屬地位，參與程度顯係輕微，本件犯行俱係集中於民國97年12月中旬，持續期間尚短，復未因而獲有不法利益。是究其各次犯行之主觀惡性、客觀犯罪情節，顯與為求取鉅額獲利或查獲之毒品多達數百、數千公克或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販相異，對於國家社會法益侵害程度難認重大，是就被告所犯各販賣第一級毒品罪科以法定最低刑度，即無期徒刑，均仍嫌過重，實屬情輕法重，足引起一般人之同情，顯有可憫之處，爰依刑法第59條之規定，均予減輕其刑。有各該判決在卷可稽。又被告於111年6月15日以原判決所適用之毒品危害防制條例第4條第1項前段規定牴觸憲法第7條平等原則、第8條保障人身自由、第15條保障生存權及第23條比例原則，向憲法法庭聲請法規範憲法審查。經憲法法庭受理，與其他聲請案件合併審理後，於112年憲判字第13號判決主文揭示：「一、毒品危害防制條例第4條第1項前段規定：『……販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑。』立法者基於防制毒品危害之目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。司法院釋字第476號解釋，於此範圍內應予變更；相關機關應自本判決公告之日起2年內，依本判決意旨修正之。二、自本判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分之一。……」併於理由欄肆、三之㈠指明：聲請人四（指被告）得依憲法訴訟法第9 2條第2項準用同法第91條第2項規定，請求檢察總長提起非常上訴；又檢察總長亦得依職權提起非常上訴。亦有該判決可憑。原判決雖認被告販賣第一級毒品之犯罪情節尚屬輕微，堪予憫恕，而援引刑法第59條規定酌減其刑。惟被告行為時並無其他犯罪行為經法院判決有罪確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，就前揭憲法法庭判決意旨所指，被告是否無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等情狀全盤觀察，若處上開之刑，是否仍嫌過重？客觀上有無情節極為輕微，顯可憫恕，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，而得再依上開憲法法庭判決意旨減輕其刑至二分之一之情形？此部分原審未及依該判決意旨，於判決理由內論斷說明，依前揭所述，自有判決不適用法則及理由不備之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，為有理由。為維持被告之審級利益，自應由本院將原判決關於被告販賣第一級毒品罪刑部分撤銷，由原審法院依判決前之程序更為審判，以資救濟。至於原判決宣告沒收部分，適用沒收新制，係具有獨立性之法律效果，已非從刑，且非常上訴意旨亦未指摘原判決關於宣告沒收部分有何違法，自不在本院審判範圍。又原判決此部分既經撤銷，其所定應執行刑當然隨之變更而不存在，併此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款前段、第2項前段，判決如主文。中　　華　　民　　國 112 年 11 月 22 日刑事第六庭審判長法　官李英勇法　官鄧振球法　官楊智勝法　官林怡秀法　官林庚棟本件正本證明與原本無異書記官林怡靚中　　華　　民　　國 112 年 11 月 22 日

最高法院112年度台非字第117號

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