最高法院刑事判決

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

朱建星

上列上訴人因被告加重詐欺等罪定應執行刑案件，對於本院中華民國111年9月29日駁回其抗告之確定裁定（111年度台抗字第1246號，聲請案號：臺灣高等檢察署111年度執聲字第1229號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。次按，刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。故另定之執行刑，其裁量所定之刑期，倘較重於前定執行刑加計其他裁判宣告刑之總合，即屬違背法令(最高法院l05年度台非字第ll0號判決可資參照)。另法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限，前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束(最高法院91年度台非字第32號、92年度台非字第187號判決可資參照)。二、經查，本件被告即受刑人朱建星因犯如附表編號1至5所示之加重詐欺等罪，經臺灣臺北地方檢察署檢察官聲請定應執行刑，嗣由臺灣臺北地方法院於111年6月30日以111年度聲字第l009號刑事裁定(下稱第一審裁定)被告所犯附表編號l至5所示之罪，定應執行刑有期徒刑5年1月，被告收受裁定後不服上開裁定而依法提起抗告，經臺灣高等法院於111年8月26日以l11年度抗字第1250號裁定撤銷第一審裁定，裁定被告所犯附表所示各罪所處之刑(附表編號1至5)應執行有期徒刑3年10月，並於l11年9月13日確定。被告又因犯如附表編號6所示詐欺罪，經臺灣高等法院於ll1年5月17日以111年度上訴字第622號刑事判決判處有期徒刑1年4月，於1l1年6月21日確定，復經臺灣高等檢察署檢察官為被告就附表所示之編號1至6所示之各罪，向臺灣高等法院聲請定應執行刑，經該法院於111年8月15日，以111年度聲字第2520號裁定(下稱臺高院裁定)被告因犯如附表所示各罪所處之有期徒刑，應執行有期徒刑6年，被告收受裁定後不服而依法提起抗告，經最高法院於ll1年9月29日以ll1年度台抗字第1246號裁定(下稱原裁定)駁回抗告確定，雖臺高院裁定所定應執行有期徒刑6年，在形式上未逾刑法第51條第5款所定法律之外部界限(計算式2年+2年6月+2年8月+2年6月+1年5月+1年4月=12年5月)，惟該裁定漏未審酌附表編號1至5所示之罪，前經臺灣高等法院1l1年度抗字第1250號刑事裁定定應執行有期徒刑3年10月確定，有該裁定書及執行案件資料表各1份附卷可稽。該裁定所定應執行刑已重於被告先前所犯前開之罪法院所定應執行刑有期徒刑3年l0月及1年4月之總和(計算式3年10月+1年4月=5年2月)，顯然違反不利益變更禁止原則及已逾法律之內部界限，揆諸前揭法條及判決要旨，原裁定未予糾正而駁回抗告，自有適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，而有提起非常上訴之必要。三、爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正與救濟。」等語。

貳、本院按：

一、定應執行刑之裁定，具有與科刑判決同一之效力，倘有違背法令，而於被告不利，應許提起非常上訴，以資救濟。又刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。故另定之執行刑，其裁量所定之刑期，倘較重於前定之執行刑加計後裁判所宣告之刑之總和，即屬違背法令。

二、經查：被告朱建星因附表編號1至5所示之罪，經臺灣臺北地方法院於民國111年6月30日以111年度聲字第l009號刑事裁定(下稱前案第一審裁定)，定應執行有期徒刑5年1月，被告對上開裁定提起抗告，經臺灣高等法院於111年8月26日以l11年度抗字第1250號裁定撤銷上開第一審裁定，定應執行有期徒刑3年10月，並於l11年9月13日確定（下稱前案臺高院確定裁定）。被告又因犯如附表編號6所示加重詐欺罪，經臺灣高等法院於ll1年5月17日以111年度上訴字第622號刑事判決判處有期徒刑1年4月，於1l1年6月21日確定，復經臺灣高等檢察署檢察官為被告就附表編號1至6所示之各罪，向臺灣高等法院聲請定應執行刑，經該院於111年8月15日以111年度聲字第2520號裁定(下稱本案臺高院裁定)，定應執行有期徒刑6年，被告向本院提起抗告，經本院於ll1年9月29日以ll1年度台抗字第1246號裁定(下稱原裁定)駁回抗告確定，雖本案臺高院裁定所定應執行有期徒刑6年，在形式上未逾刑法第51條第5款所定法律之外部界限，惟已重於前案臺高院確定裁定就附表編號1至5所示之罪定執行有期徒刑3年10月，及附表編號6所示之罪所處有期徒刑1年4月，兩者加計之總和（有期徒刑5年2月），依上揭說明，本案臺高院不查，以未經確定之前案第一審裁定為本案定應執行刑之審酌因素據以定應執行刑，原裁定逕予駁回被告之抗告，均有違不利益變更禁止原則，自屬違背法令。案經確定，且不利於被告。非常上訴意旨執此指摘，核為有理由。本件雖係定應執行刑之裁定，然與實體判決有同等之效力。案經確定，且於被告不利，並為維持被告之審級利益，應由本院將原裁定及本案臺高院裁定撤銷，由臺灣高等法院依裁定前之程序更為適法之裁定。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第2項，判決如主文。

刑事第四庭審判長法　官 林立華