最高法院刑事判決

上訴人

臺灣高等檢察署檢察官許景森

上訴人

即被告陳錫長

選任辯護人

趙元昊律師

謝政翰律師

上列上訴人等因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國112年12月28日第二審判決（112年度上訴字第1742號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署110年度偵字第14564號、111年度偵字第4715、6049、6136號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認為上訴人即被告陳錫長㈠未經許可，持有如原判決附表（下稱附表）二編號1至6所示非制式手槍等犯行、㈡持有如附表二編號10所示第一級毒品純質淨重10公克以上犯行、㈢未經許可，持有如附表三編號1至8、10所示非制式手槍等犯行、㈣持有如附表三編號11至15、17、20至22所示第一級毒品純質淨重10公克以上等犯行明確（其中㈢部分，僅被告依刑事訴訟法第348條第3項規定，明示就第一審判決關於量刑部分提起上訴），因而維持第一審依想像競合犯之規定，從一重論處被告未經許可持有非制式手槍（2罪）、持有第一級毒品純質淨重10公克以上（2罪）各罪刑及諭知相關沒收、沒收銷燬之判決（不含後述定應執行刑部分），而駁回檢察官及被告就上述部分之上訴，另撤銷第一審判決關於定應執行刑部分，改定被告應執行刑，及罰金易服勞役之折算標準。已敘明其所憑之證據及認定之理由。

貳、檢察官及被告之上訴意旨，分述如下：

一、檢察官上訴意旨略以：㈠被告持有之毒品，無論淨重、純質淨重、包數均非屬少量，被告亦自承僅施用過1次第一級毒品，未曾施用過第三級毒品，足見被告持有鉅量毒品，顯非供己施用，而有意圖販賣而持有之高度可能，且觀諸被告與暱稱「真智（萬華）」之人之LINE對話內容，均使用男生、女生等毒品暗語，且「真智」另傳送「您說弟欠您的半台兩萬五」，原判決對於上述「真智」向被告表示有人要買毒品，而向被告拿毒品，被告應允，且論及安非他命之交易價格等情，逕認無從推認被告主觀上必有營利意圖，顯與其他判決認定有違，對於上開重要證據，未於判決理由交代，復未說明為何不能為被告不利認定之理由，顯有理由不備及違背經驗法則與論理法則之違法。㈡被告就其持有原判決附表三編號11至13所示毒品咖啡包之來源，業已自承係取得補償或抵債，被告又不施用毒品咖啡包，顯係基於變賣取償之意圖而持有之，原判決認不能推論被告出於轉售以得利之販賣意圖而為，顯違經驗法則及論理法則。

二、被告上訴意旨略以：㈠臺北市政府警察局萬華分局員警持搜索票於民國110年7月30日前往被告位在○○市○○區○○○路0段000號住處搜索時，未依刑事訴訟法第148條規定命鄰居之人或就近自治團體之職員在場，亦未於搜索扣押筆錄記載在場人，實係警方闖入並搜索後，才去找鄰居陳東輝，因陳東輝並未看到過程，故拒絕作證，員警侯傑倫謊稱在場鄰居見搜出違禁物品後即行離去云云，顯屬偽證，且警方亦未將上情記載於前開筆錄上，自屬違法搜索，況原判決亦認本件搜索有「微疵」，又稱「不得僅以微疵為由，而推論員警搜索扣押不合法」云云，而認扣押之物有證據能力，顯有調查未盡、理由矛盾及理由不備之違法；而警方上開搜索係屬違法乙節，亦經該址住戶陳麗安對警方提出告訴，反遭檢察官起訴誣告，幸蒙原審法院112年度上訴字第3959號判決判處陳麗安無罪，足見本件搜索確屬違法，所扣得證物無證據能力，原判決未詳予調查即行判決，亦有調查未盡之違法。㈡證人A1（人別資料詳卷）於起訴後從未到庭亦未接受交互詰問，依憲法法庭112年憲判字第12號判決意旨，自應從嚴審認其證據能力要件，並確保被告於訴訟程序上獲得相當之防禦權補償，原審未就A1偵訊過程進行勘驗，逕援用A1偵訊時證述為據，顯違憲法法庭前開判決意旨，而屬違法。㈢A1顯為本件持有槍彈案之共犯，且所述持槍之人、見到槍彈日期、槍彈種類，前後均有明顯歧異，A1復稱其於軍中學過，對槍枝很瞭解，然一般軍人根本不會接觸到衝鋒槍，所述顯非事實，原判決逕以A1證詞遽為被告不利認定，而無其他補強證據，顯有調查未盡、違背證據法則之違法。㈣附表二編號1至6所示槍彈、編號10所示之第一級毒品海洛因經鑑定均無被告之生物跡證，對此有利於被告之證據，原審未予採納，亦未詳盡說明不予採納之理由，顯有理由不備之違法。㈤被告於原審聲請將附表三之毒品咖啡包送請法務部調查局為指紋鑑定，並調取臺灣宜蘭地方法院112年度訴字第22號曾國清毒品案卷，以查明被告遭查扣上開毒品咖啡包為曾國清交付，故被告此部分持有毒品犯行得依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑，原審徒以被告所述曾國清交付毒品日期，曾國清已入所執行觀察勒戒而未予調查，忽略被告所述曾國清交付毒品日期記憶可能有誤，顯有調查未盡之違法。

參、按在有人住居或看守之住宅或其他處所內行搜索或扣押者，應命住居人、看守人或可為其代表之人在場；如無此等人在場時，得命鄰居之人或就近自治團體之職員在場，刑事訴訟法第148條定有明文。考本條之規範目的，係在藉由上述人等之在場，以擔保搜索、扣押執行程序之合法性，避免未來可能之爭議。所謂在場，參照上述規範目的，乃指始終在場，亦即開始執行搜索時起至終結執行退出處所為止，從而上述人等亦有配合全程在場之義務，而無拒絕之權利，此觀同法第144條第2項、第3項規定，執行扣押或搜索時，得封鎖現場，禁止在場人員離去，並得對違反禁止命令者，交由適當之人看守至執行終了自明。於受搜索人即為住居人、看守人，且始終在場者，自無另行通知其他第三人到場之必要；然倘因急迫情形，致不能或不及通知上述人等及時到場（如遲延到場，繼續等候恐有害於搜索、扣押之目的），或上述人等於執行中無故離去而不能或不及通知其他合於上述資格之人到場者，因其等在場之目的乃係見證搜索、扣押執行程序之合法性，故除有其他積極證據足認搜索、扣押過程中有栽贓誣陷之違法情形外，搜索、扣押執行程序之合法性並不因此而受影響。又刑事訴訟法第43條之1第1項準用第42條第1項、第4項規定：司法警察（官）搜索、扣押，應制作筆錄，記載實施之年、月、日及時間、處所並其他必要之事項，筆錄應令依本法命其在場之人簽名、蓋章或按指印；警察機關執行搜索扣押應行注意要點第10點規定：執行搜索、扣押後，應製作筆錄，將搜索、扣押過程、執行方法、在場之人及所扣押之物記明於筆錄。上開規定之立法旨趣係在藉筆錄之製作，證明其程序之適法，並由在場人之簽認，證明其確實性，然筆錄之製作與搜索、扣押處分乃屬二事，不能因筆錄製作之程序微疵，逕認搜索、扣押處分係屬違法。原判決依憑證人即於110年7月30日前往被告位在○○市○○區○○○路0段000號住處搜索之員警侯傑倫、該處住戶陳麗安、林柏全之證詞，及現場照片等證據資料，認定本件搜索時被告不在其住處，員警有請其他鄰居即被告親戚前來現場見證，但該人於員警搜到違禁物時，為免介入可能糾紛，即行離開，員警未禁止該人離去，乃現場客觀情事使然，嗣後未能使該人於搜索扣押筆錄上簽名，亦屬員警未禁止該人離開之當然結果，至員警製作之搜索扣押筆錄雖有不夠完整之微疵，仍難逕以該部分之空白，推論本件搜索扣押執行不合法，而認附表二所示之物及派生之槍枝初步檢視報告表、鑑定書均有證據能力等旨（見原判決第4至5頁），且被告於原審時係爭執附表二所示之物為林柏全所有，亦未指稱員警於搜索扣押過程中有何栽贓誣陷之違法情形，是原判決因認本件搜索扣押之執行係屬合法，依前開說明，尚無違法可指，被告上訴意旨無視於原判決此部分之論述，仍執前揭陳詞，重為爭辯，自與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。被告上訴意旨另謂警方闖入並搜索後，才去找鄰居陳東輝，因陳東輝並未看到過程，故拒絕作證，並以原審法院112年度上訴字第3959號判決以陳麗安無誣告之主觀犯意而判處無罪，據以指摘本件搜索違法云云，然此等主張均係於上訴本院後始行提出，被告及原審選任之辯護人亦未於原審聲請傳訊陳東輝或聲請調查上開判決，此部分顯係在第三審提出新事實及新證據，其據以指摘原判決違法，亦非合法之第三審上訴理由。

肆、按刑事訴訟法第159條之3第1款及第3款有關被告以外之人於審判中有死亡、所在不明而無法傳喚或傳喚不到之情形，其於檢察事務官、警詢所為陳述得為證據之規定，乃刑事訴訟上為追求發現真實而將未到庭證人之法庭外陳述採為證據，致減損被告防禦權之例外規定。法院於適用上開規定時，除應從嚴審認法定要件外，並應確保被告於整體訴訟程序上享有相當之防禦權補償，而使其未能對未到庭證人行使對質、詰問權所生之不利益，獲得適當之衡平調整。例如：於未到庭證人之警詢陳述證據能力有無之調查程序中，被告即得對警詢陳述之詢問者、筆錄製作者或與此相關之證人行使詰問權，並得於勘驗警詢錄音、錄影時表示意見，以爭執、辯明未到庭證人之警詢陳述是否存在特別可信之情況，而得為證據，俾使被告於訴訟程序整體而言，仍享有充分防禦權之保障；且未經被告當庭對質、詰問之未到庭證人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，不得為法院論斷被告有罪之唯一或主要證據，俾使發現真實之重大公益與被告於刑事訴訟程序受法院公平審判權利之保障間獲致平衡，憲法法庭112年憲判字第12號判決意旨固闡釋甚明，然刑事訴訟法第159條之5另規定明示或擬制同意傳聞證據之例外情形，考其立法意旨，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人「同意」之此一處分訴訟行為，與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，以貫徹加重當事人進行主義色彩精神及訴訟經濟之立法本旨。是被告依刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項規定，同意或擬制同意傳聞證據之證據能力者，即無為另行調查「特信性」要件而對審判外陳述之詢問者、筆錄製作者或與此相關之證人進行詰問，或對於審判外陳述之錄音、錄影進行勘驗之必要，於此情形，法院於審查各該傳聞證據是否有類如立法理由所指欠缺適當性之情形（即證明力明顯過低，或該證據係違法取得等）後，如認皆無類此情形，而認為適當時，因無損於被告訴訟防禦權，於判決理由內僅須說明其審查之總括結論即可。本件關於證人A1於檢察官偵訊時經具結所為之陳述，原審業已於審理時提示並告以要旨而為調查，被告及其原審選任之辯護人並未表示無證據能力（見原審卷第178至179頁、第500頁、第553頁），原判決並依該等供述證據作成時之情況，認並無違背程序規定而欠缺適當性之情形，採為認定上訴人犯罪之部分論據，亦非僅憑A1上開證述為唯一證據，核與證據法則無違。被告上訴意旨以原審未就A1偵訊過程進行勘驗，且無其他補強證據云云，指摘原判決違法，顯非依據卷內資料指摘，自非合法之第三審上訴理由。

伍、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。而證人之陳述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於其經驗法則與論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信。又刑事訴訟法第156條第2項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，惟補強證據之補強範圍，並不以犯罪事實之全部均需補強為必要，只要其中重要部分經過補強，而可擔保自白之真實性，且補強證據與自白相互利用，足使犯罪事實獲得確信，即為已足。原判決就被告持有附表二編號10所示之第一級毒品、附表三編號11至15所示第一級毒品等犯行部分，業已說明被告並無意圖販賣而持有之主觀犯意，並說明被告於偵查中所為扣案毒品咖啡包係曾國清交付作為補償之用，其本身並無施用毒品咖啡包之供述，如何不足為被告不利認定之依據；被告與「真智（萬華）」之人之LINE對話紀錄，如何不足以推論被告主觀上有營利意圖等旨，均已斟酌卷內資料詳加指駁及說明。所為論斷，尚合於經驗法則及論理法則，乃其採證認事調查職權之合法行使。檢察官上訴意旨無視於原判決此部分之論述，仍執前揭陳詞，重為爭辯，自與法律所規定得上訴第三審之理由不相適合。又原判決就被告持有附表二編號1至6所示槍彈、編號10所示之第一級毒品海洛因部分犯行，則係以被告所為不利於己之供述，並以證人林柏全、A1之證述、扣案如附表二編號1至6所示槍彈、編號10所示之第一級毒品海洛因、內政部警政署刑事警察局鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、臺北市政府警察局萬華分局刑案現場勘察報告、刑案現場照片、臺北市政府警察局鑑定書等證據資料，本於事實審之推理作用，認定被告確有此部分犯行，並說明被告所辯：扣案如附表二編號1至6所示槍彈、編號10所示之第一級毒品海洛因非其所有云云，如何不可採信；A1所述持槍之人前後雖有歧異，扣案槍彈、槍枝零件、吸食器、毒品雖未檢出被告之DNA或指紋，如何不足為被告有利之認定等旨，亦合乎推理之邏輯規則，尚非原審主觀之臆測，核與證據法則不相違背，難認有何採證及理由不備之違法情事；至A1所述目擊被告持槍之日期、持有槍械種類、數量雖有前後歧異之情，然其基本事實之陳述仍屬一致，且有前述積極證據可資補強而確保其真實性，自非不得予以採信；又A1係以其在軍中學過，對槍枝很瞭解，資為其認為被告持有槍械係屬制式槍械之依據，並無陳稱其曾於軍中服役時曾接觸衝鋒槍之情，被告上訴意旨以一般軍人不會接觸到衝鋒槍，質疑A1證言之可信性，亦非依據卷內資料指摘，被告上訴意旨無視於原判決此部分之論述，對原審採證認事職權之合法行使，徒憑己見，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。

陸、其餘上訴意旨均非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已明確論斷說明之事項，暨不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，應認其上訴為違背法律上程式，予以駁回。又關於原判決前揭㈣部分，即持有如附表三編號11至15、17、20至22所示第一級毒品純質淨重10公克以上等犯行部分，上開持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純質淨重20公克以上而得上訴第三審部分之上訴，既從程序上予以駁回，則與之有裁判上一罪關係，經第一審及原審均認有罪，屬不得上訴第三審之持有第三級毒品純質淨重5公克以上部分之上訴，亦無從為實體上審判，應一併駁回。　據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第二庭審判長法　官 徐昌錦