113年度台上字第163號｜刑事：違反證券交易法等罪｜裁判日期：113 年 03 月 21 日

最高法院刑事判決 113年度台上字第163號上訴人楊淑嬌選任辯護人陳丁章律師上訴人陳燦堂選任辯護人黃品淞律師鄭惠宜律師陳恒寬律師上列上訴人等因違反證券交易法等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國112年11月16日第二審更審判決（109年度金上重更一字第54號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署102年度偵字第2354、5039、5741、7001、7002、7003、7250、8686、9200、9388、10117、10199、10645、14935號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人楊淑嬌係依證券交易法發行有價證券之和鑫光電股份有限公司（下稱和鑫光電公司）財務處處長，上訴人陳燦堂則為百總工程股份有限公司（下稱百總工程公司）負責人，與和鑫光電公司董事長張文毅（由第一審法院發布通緝中）及其他相關共犯（詳原判決事實欄〈下或稱事實〉二至五所載），共同意圖為自己或第三人之利益，而有如其事實欄二至五所載，謀議由陳燦堂以浮報工程款、偽作工程或設備假交易之方式，就和鑫光電公司南科廠「全廠Clean Room 修繕保養工程」（事實二，下稱Ａ工程）、「Aligner foundation 微振動改善工程」（事實三，下稱Ｂ工程）、湖口廠「3.5代彩色濾光片舊設備轉手交易」（事實四，下稱Ｃ交易），及南科廠「廠房樓地板微振動檢測工程」（事實五，下稱Ｄ工程）等工程或交易案，配合分別虛偽製作如原判決附表三、四（事實二、三）及原判決事實五之㈡、⑵所示不實之會計憑證即統一發票後，據以向和鑫光電公司請款，經不知情之會計人員製作轉帳傳票後付款，陳燦堂則於扣除相關稅款或費用後，將其餘款項透過楊淑嬌轉交予張文毅收受，或由楊淑嬌轉匯至其、張文毅所指定而非和鑫光電公司使用之帳戶，共同以上揭違背職務之行為，致和鑫光電公司遭受損害分別達新臺幣（下同）1,960萬元、5,082萬元、1億5,676萬8,209.94元（同為共犯因犯罪獲取之財物金額）及3,491萬2,500元之犯行，因而撤銷第一審關於楊淑嬌如其附表一編號一事實五至八所示部分之科刑判決，就事實二、三及五（即第一審判決事實五、六、八）部分，改判均論楊淑嬌以證券交易法第171條第1項第3款之共同特別背信共3罪，及同法第179條、第174條第1項第5款之共同帳簿文書記載不實共3罪；及就事實四（即第一審判決事實七）部分，改判論以同法第171條第2項、第1項第3款之共同加重特別背信罪，及同法第179條、第174條第1項第5款之共同帳簿文書記載不實罪，並皆依想像競合犯關係，從一重論以共同特別背信共3罪及共同加重特別背信1罪處斷，分別量處如原判決附表一編號一至四主文欄所示之刑，及為相關沒收之諭知；另撤銷第一審關於陳燦堂如其附表一編號二事實五至八所示部分之科刑判決，就事實二、三及五（即第一審判決事實五、六、八）部分，改判均論陳燦堂以共同特別背信共3罪，及商業會計法第71條第1款之明知不實事項而填製會計憑證共3罪，並依想像競合犯關係，從一重論以共同特別背信共3罪處斷；及就事實四（即第一審判決事實七）部分，改判論以共同加重特別背信1罪，分別量處如原判決附表二編號一至四主文欄所示之刑，已詳敘其所憑證據及認定之理由，俱有相關卷證資料可憑。二、上訴意旨：㈠楊淑嬌上訴意旨略以： ⒈原判決引用和鑫光電公司基本資料卷第20至22頁之「重大訊息公告」，憑以認定伊為該公司之經理人，然依上開重大訊息公告內容所示，伊自本件案發後之民國99年3月26日起始兼任該公司之會計主管，案發當時該公司相關之財務報告，均非伊所簽署；而伊於案發當時固為該公司之財務處長，然該公司並未授權伊執行經理人職務，亦無為該公司管理事務及簽名之權限。原判決以伊事後兼任該公司之會計主管，推認伊所擔任之財務處長亦為經理人，自屬可議。 ⒉原判決事實二認定伊於96年6月25日依張文毅之指示，向陳燦堂取得Ａ工程款1,702萬4,000元現金後，轉交予張文毅等情，因而論以共同特別背信罪刑。然上開款項在和鑫光電公司之財務人員自該公司名下兆豐國際商業銀行竹科竹村分行帳戶（下稱和鑫兆豐竹科竹村帳戶）匯付至百總工程公司名下華南商業銀行五甲分行帳戶（下稱百總華銀五甲帳戶）時，已在其他共犯之支配中而完成犯罪。則伊向陳燦堂取得上開款項，係犯罪完成後之行為，自不能論以共同正犯。 ⒊原判決事實三認定張文毅與陳燦堂共同以偽作Ｂ工程套取和鑫光電公司之工程款，再由伊向陳燦堂取得本件工程款合計3,872萬元後，委由地下匯兌業者「林先生」匯款美金合計110萬元至張文毅設立之境外公司Moonlit Group S.A.（下稱Moonlit公司），向鑫新投資有限公司（下稱鑫新投資公司）購買該公司轉投資之Fortune Asia Fund I（下稱錦鑫公司）股份等情。然依證人即Moonlit公司負責人吳敏翔證詞與張文毅之陳述，及伊於離職前，業將Moonlit公司持有之股票明細表、公司登記表及大小章等相關資料移交予和鑫光電公司呂清平，呂清平嗣向吳敏翔取回Moonlit公司名下資產等事證，堪認Moonlit公司確係和鑫光電公司所實質控制之子公司。則上開工程款既已轉換為錦鑫公司股份，且為和鑫光電公司所實質控制，自非和鑫光電公司所受損害。至於和鑫光電公司補貼百總工程公司之216萬667元稅款部分，性質上為購買錦鑫公司股份之成本，亦不能認為係和鑫光電公司之損害。況稅額部分亦據和鑫光電公司作為進項稅額申報扣抵，實際上亦未受有稅款部分之損害。又原判決認定伊將本件工程款其中之400萬元匯予林俊宇，作為林俊宇配合如原判決事實四犯罪之犯罪所得，然和鑫光電公司業因林俊宇判決有罪確定而對林俊宇取得執行名義，亦不應計入該公司之損害。原審對於上開有利之事證皆未採納，復未敘明其不予採納之理由，採證殊屬違誤。 ⒋本件因和鑫光電公司如原判決事實四、五所示Ｃ交易或Ｄ工程案所取得之款項，係為返還冠鑫光電（蘇州）有限公司（下稱蘇州冠鑫公司）及南京冠鑫光電有限公司（下稱南京冠鑫公司）如第一審判決事實三所示匯出供和鑫光電公司使用之400萬美元及100萬美元。則和鑫光電公司既以上開交易或工程款返還向蘇州及南京冠鑫公司借貸之債務，其積極財產固然減少，然消極財產亦同時降低，並無損害。原判決忽略和鑫光電公司向蘇州及南京冠鑫公司借貸之前因事實，僅以伊無法提出和鑫光電公司有積欠蘇州冠鑫公司400萬美元債務之相關證據，及北京康達應彩科技有限公司（下稱北京康達應彩公司）並未全數繳回和鑫光電公司為由，遽為不利之認定，採證顯非適法。況原判決事實五部分，北京康達應彩公司究竟繳回若干金額，攸關和鑫光電公司此部分所受損害金額之認定，原審亦未詳予調查釐清後說明其理由，併屬可議云云。㈡陳燦堂上訴意旨略以： ⒈原判決認定伊與張文毅共同犯特別背信罪，然並未於事實欄內具體記載張文毅之職務內容及範圍，理由欄內亦未說明其憑以認定之證據與理由，已有未合。且檢察官於原審提出109年度上蒞字第2438號補充理由書，主張和鑫光電公司所受之損害均已逾500萬元，原判決事實四部分甚至超過1億元，而受有重大損害，除特別背信罪外，尚應成立不合營業常規交易罪等情。第一審判決亦認伊所犯上開特別背信與不合營業常規交易2罪間，具有想像競合犯裁判上一罪關係，應為起訴效力所及。原審未併予審理，亦未於理由內敘明不另諭知無罪之理由，自非適法。 ⒉原判決事實二認定伊與張文毅謀議就和鑫光電公司給付之Ａ工程款，經扣除實際施作之工程款160萬元後，將其餘款項透過楊淑嬌退回予張文毅等情，乃援引伊於第一審之陳述為其認定依據。然伊於第一審係陳稱：伊本欲直接將工程款匯還和鑫光電公司，因受楊淑嬌指示，始以迂迴匯款再直接提領現金方式交付予楊淑嬌等語，主觀上實不知該工程款嗣後經楊淑嬌退還予張文毅。原判決認定伊透過楊淑嬌退回工程款予張文毅，而與張文毅有本件特別背信罪之犯意聯絡等情，顯與伊上開陳述之內容明顯齟齬，而有理由矛盾之違法。又原判決事實三既認定張文毅取得工程款之目的在為和鑫光電公司募集資金，以發行有擔保可轉換公司債，自係為和鑫光電公司之利益，而非為自己或第三人之不法利益。另認定Ｂ工程款其中之108萬美元係向和鑫光電公司之子公司鑫新投資公司購買該公司所持有之錦鑫公司股份，而歸入和鑫光電公司資產，既未外流，亦難謂有掏空和鑫光電公司情事。原判決卻認定伊與張文毅係為自己或第三人之利益，而共同掏空和鑫光電公司資產，同屬可議。再原判決事實四認定伊返還之411萬7,000美元，其中400萬美元既已歸入蘇州冠鑫公司，顯非張文毅之犯罪所得，自不應計入而論以加重特別背信罪。此外，原判決事實五認定張文毅透過游裕發取得伊之配合，推由游裕發指示不知情之林秀美開立不實之統一發票，金額為3,491萬2,500元，向和鑫光電公司請領工程款等情，係援引張文毅陳述及林秀美之證詞為其認定依據。然張文毅陳述僅提及游裕發，林秀美亦證稱上開統一發票係游裕發指示開立，均與伊無涉，原判決上開事實之認定與所引張文毅及林秀美之證詞，顯不相適合。況卷內相關證人，皆未指述伊與其他共犯間有本件特別背信罪之犯意聯絡與行為分擔。縱伊與游裕發有所接觸，然游裕發係第三方工程仲介人員，並非百總工程公司之董事，亦未告知伊有關和鑫光電公司虛增工程款之目的與用途，伊實無可能透過游裕發而與其他共犯共同犯本件特別背信罪行云云。三、刑事訴訟法第379條第12款所謂已受請求之事項未予判決之違法，係指其請求事項屬於訴之範圍（例如起訴或上訴部分）應由法院審理判決，而法院竟未為任何裁判者而言，並非當事人在訴訟上之一切主張，均包括在內。又刑事審判採訴訟主義，法院不得就未經起訴之犯罪審判，其就起訴書所未記載之事實而得予以審判者，則以起訴效力所及之事實為限，必須認定未經起訴書所記載之事實成立犯罪，且與已起訴應論罪之事實具有單一性不可分之關係者，始得為之，同法第267條、第268條亦有明文。而檢察官於論告時關於起訴事實所應成立之罪名及其適用關係之主張，如其目的僅在促使法院注意，即非訴訟上請求，自無拘束法院之效力，縱其未為任何諭知或說明，亦難謂有已受請求之事項未予判決之違法。本件起訴書起訴上訴人等關於犯罪事實欄五至八（即第一審判決事實五至八）部分所示犯行，除涉犯共同帳簿文書記載不實、共同以不正方法逃漏稅捐（楊淑嬌）、明知不實事項而填製會計憑證、幫助以不正方法逃漏稅捐（陳燦堂）等罪嫌以外，僅起訴其等涉犯共同特別背信或共同加重特別背信罪嫌，並未及於不合營業常規交易罪嫌（見起訴書第279至281頁）。第一審判決固認其等所為除犯共同特別背信或共同加重特別背信罪外，尚成立不合營業常規交易罪，且具有想像競合犯裁判上一罪關係，而從一重論以共同特別背信或共同加重特別背信罪處斷（見第一審判決第125至130頁）。上訴人等不服第一審判決，向原審提起上訴，檢察官則未上訴。經原審以106年度金上重訴字第329號判決（下稱上訴審判決），仍認其等所為應成立共同特別背信或共同加重特別背信罪與不合營業常規交易罪，並依想像競合犯關係，從一重論以共同特別背信或共同加重特別背信罪處斷（見上訴審判決第108至112頁）。上訴人等仍不服上訴審判決，向本院提起上訴，經本院以108年度台上字第2261號判決部分撤銷發回，指摘上訴審判決並未就和鑫光電公司所受之損害金額，進一步與該公司當時之規模（例如年營業額及資產等）加以分析比較，以究明其行為對該公司經營或規模是否達重大損害之程度，僅以該公司依序受有1,968萬元、5,082萬元、1億5,676萬8,209.94元及3,491萬2,500元損害為由，遽論以共同不合營業常規交易罪，與法未合等旨（見本院上開判決第6頁）。原判決依本院前次發回指摘意旨，於理由欄伍之一㈠說明和鑫光電公司固受有如上所述之損害，然經以該公司當時規模加以分析比較結果（如原判決附表二十所示損害金額占該公司96、97年度之年營業額、年度資產總額及實收資本總額比例），難認已達重大損害之程度，尚不能以不合營業常規交易罪相繩，因而撤銷第一審關於上訴人等如其附表一編號一、二事實五至八所示部分之科刑判決。檢察官於原審雖曾提出109年度上蒞字第2438號補充理由書及論告書，主張和鑫光電公司所受損害均已逾500萬元，原判決事實四部分之損害甚至超過1億元，不論以特別背信或加重特別背信罪之犯罪構成要件標準（500萬元或1億元）判斷，均該當於不合營業常規交易罪之重大損害要件，本件除（加重）特別背信罪外，尚應成立不合營業常規交易罪等旨（見原審更一審卷第3宗第269至272頁，第5宗第395至396頁）。核僅係就原判決認定事實應如何適用法律之主張，其目的僅在促請原審注意適用正確法律以論罪科刑，並非訴訟上請求，本無拘束法院之效力。且原審既認上訴人等所為並不成立不合營業常規交易罪，與起訴之（加重）特別背信罪犯行，即無單一性不可分之關係，自非起訴效力所及，原判決未於理由中說明其不另諭知無罪之理由，揆之上開說明，並無陳燦堂上訴意旨所云已受請求之事項未予判決之違誤。四、按公司法第208條第3項規定，股份有限公司之董事長對內為股東會、董事會及常務董事會主席，對外代表公司。是董事長為公司之代表人，依其代表權之地位，對外有代表公司執行公司營業上事務之權，其所為之行為即係公司之行為。董事長執行公司業務，依同法第23條第1項規定，應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務。如有違反，依其情節並負擔民、刑事或行政罰責任。原判決援引卷內和鑫光電公司重大訊息內容及其他相關證據資料，憑以認定張文毅自94年7 月28日起至101年2月1日止，擔任和鑫光電公司董事長，於原判決事實二至五所示期間，為和鑫光電公司所辦理之上開Ａ、Ｂ、Ｄ工程及Ｃ交易採購案，均係該公司營業上事務，卻與陳燦堂謀議以浮報工程款、偽作工程或設備假交易之方式，套取該公司給付工程款或交易款，再回流予張文毅，致該公司損害達500萬元以上或因而獲取之財物金額達1億元以上等犯行，顯係違背張文毅擔任和鑫光電公司董事長職務之行為。陳燦堂上訴意旨，指摘原判決未具體記載並說明張文毅之職務內容與範圍云云，無非徒憑己見，任意指摘，殊非合法之上訴第三審理由。五、公司之經理人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人。稱經理人者，謂由商號之授權，為其管理事務及簽名之人。經理人之職權，除章程規定外，並得依契約之訂定。經理人在公司章程或契約規定授權範圍內，有為公司管理事務及簽名之權，公司法第8條第2項、第31條及民法第553條第1項分別定有明文。是由公司授權為其管理事務及簽名之人，即為公司之經理人，不因其職稱或曾否登記而有不同。原判決援引卷內和鑫光電公司重大訊息內容，說明楊淑嬌自95年8月29日起至101年6月26日止，擔任和鑫光電公司之「財務主管」即財務處處長，且經該公司對外公告，實質上有為該公司管理事務及簽名之權限，而屬證券交易法第171條第1項第3款所稱之經理人等旨甚詳。且依卷附和鑫光電公司之組織系統表及各主要部門所營業務表所示，財務處下轄財務部與會計部，財務部負責財務運作及規劃、國內投資機會之研究評估；會計部則負責各項帳務、稅務有關之會計處理，與固定資產、成本預算、帳務處理等業務（見和鑫光電公司基本資料卷第36、37頁）。則楊淑嬌既經和鑫光電公司任命為財務處處長，具有管理該公司財務部與會計部業務及簽名權限，並依法對外公告，原判決認定楊淑嬌為該公司之經理人，與卷內事證並無不合。楊淑嬌上訴意旨，謂其自99年3月26日起始兼任該公司之「會計主管」，案發當時該公司相關之財務報告均非伊所簽署，故伊並非該公司之經理人云云，要非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。六、共同正犯之意思聯絡，非必限於事前有所協議，其於行為當時有共同犯罪之認識而予實施者，亦屬之。若被告果於行為當時參與，即應成立共同正犯，原不問其事前謀議之有無。又證券交易法第171條第1項第3款之特別背信罪，以意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為，致公司遭受損害達500萬元，為其犯罪構成要件。是本罪為目的犯，以意圖為自己或第三人之利益為要件；且屬結果犯，以致公司遭受損害達500萬元為前提。行為人在其背信行為未達成圖利目的或損害結果以前，行為仍在繼續進行之中。他人如在背信行為進行中參與該罪之目的行為，既已認識前行為人之犯罪意思，並利用前行為人之既成條件，共同參與後行為之實行，以完成整個犯罪行為，即其對於整個犯罪行為具有共同犯罪之意思聯絡，並共同加功於後行為之實行，自應就整個犯罪行為承擔共同正犯責任。原判決說明本件雖無證據證明楊淑嬌自始即與張文毅、陳燦堂間有共同浮報Ａ工程款以圖利張文毅並掏空和鑫光電公司資產之犯意聯絡，然楊淑嬌至遲於96年6月25日向陳燦堂取得現金1,702萬4,000元以轉交張文毅當時，已與張文毅及陳燦堂有特別背信之犯意聯絡，猶利用張文毅與陳燦堂此前共同以浮報工程款方式，使和鑫光電公司匯付工程款1,702萬4,001元至百總華銀五甲帳戶內之既成條件，而繼續共同實行包含將上開浮報之工程款現金轉交予張文毅，並指示和鑫光電公司李善玉將Ａ工程尾款4 25萬5,999元匯至百總工程公司名下，但由楊淑嬌實質控制之合作金庫商業銀行五股分行帳戶（下稱百總合庫五股帳戶）內，致和鑫光電公司遭受損害1,960萬元。再由楊淑嬌將其中之261萬3,333元（含實際工程款160萬元及營業稅稅款101萬3,333元）匯往百總華銀五甲帳戶，另匯借款115萬2,000元（借款120萬元，預扣利息4萬8,000元）予陳永清。嗣陳永清於97年12月9日返還向楊淑嬌之借款120萬元，楊淑嬌尚因而獲利120萬元，自應與張文毅、陳燦堂同負共同正犯責任等旨甚詳。且對於楊淑嬌辯稱：本件工程款經和鑫光電公司匯付至百總華銀五甲帳戶時，犯罪即已完成，伊後續取得上開工程款，並非參與犯罪之行為，不應論以共同正犯云云，究如何不足以採信，已於理由內詳加指駁及說明，於法並無不合。楊淑嬌上訴意旨置原判決適法之論斷說明於不顧，猶執相同於原審之主張，任意指摘原判決違法，自非依據卷內訴訟資料執為指摘之合法上訴第三審理由。七、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並已於判決內詳述其取捨證據之理由，而無違經驗、論理法則者，自不得任意指為違法而執為第三審上訴之合法理由。原判決綜合卷內相關證據，而為如下說明：㈠關於原判決事實二部分：原判決認定陳燦堂與張文毅謀議利用和鑫光電公司進行Ａ工程採購之機會，明知Ａ工程款僅160萬元，仍推由陳燦堂以浮報工程款之方式，將扣除實際工程款後之差額退回予張文毅，而有共同掏空和鑫光電公司之犯行明確，業已綜合卷內相關證據，說明Ａ工程自和鑫光電公司內部上簽請購、詢（議）價，繼而向百總工程公司下單訂購，至百總工程公司開立如附表三編號一、二所示之統一發票向和鑫光電公司請領80％之工款預付款，及和鑫光電公司會計人員製作轉帳傳票支付上開預付款等全部程序，皆在96年6月15日一日內完成。嗣和鑫光電公司於同年月25日匯付百總工程公司1,702萬4,001元，陳燦堂隨即於同日指示林秀美自陳燦堂名下華南商業銀行五甲分行帳戶內，將同額現金匯款予其胞弟陳永發名下之合作金庫商業銀行雙和分行帳戶（下稱陳永發合庫雙和帳戶）內，再指示陳永發於同日提領現金1,702萬4,000元後交付予陳燦堂再輾轉交付予楊淑嬌、張文毅。而陳燦堂明知Ａ工程款僅160萬元，然和鑫光電公司所匯付之預付款卻多達1,702萬4,001元，竟未扣除其實際施作之工程款160萬元後，匯還其原始匯款來源即和鑫光電公司名下之和鑫兆豐竹科竹村帳戶，反而以其個人名義同額匯款予陳永發再提領現金全數交付予楊淑嬌，顯明知該工程款因涉及不法而製造資金斷點以逃避查緝。況陳燦堂又於96年7月18日開立如附表三編號三所示之統一發票向和鑫光電公司請領逾其實際工程款160萬元之工程尾款425萬5,999元，楊淑嬌即指示李善玉將上開金額之尾款匯至楊淑嬌實質控制之百總合庫五股帳戶內，繼由楊淑嬌將其中之261萬3,333元轉匯至百總華銀五甲帳戶內，用以支付實際工程款160萬元及補貼百總工程公司之營業稅稅款101萬3,333元（實際工程款之營業稅僅8萬元），另將其中之115萬2,000元出借予陳永清。佐以陳燦堂陳稱：我跟林秀美說剩下的就是和鑫光電公司要補貼我們的稅，因為發票開出去，沒有收款進來等語，益徵陳燦堂主觀上明知除上開楊淑嬌匯入之261萬3,333元以外，其餘發票金額均為浮報之工程款，卻配合張文毅、楊淑嬌開立不實之統一發票以套取Ａ工程款回流予張文毅與楊淑嬌使用，自應與張文毅、楊淑嬌同負共同正犯責任等旨，已在判決內詳述其證據取捨及判斷之理由。核其論斷，與證據法則並無違背，自不得任意指為違法。陳燦堂上訴意旨猶憑己見，就原判決上述明確之論斷說明，謂伊本欲直接將工程款返還予和鑫光電公司，但因楊淑嬌要求，始直接提領現金交付楊淑嬌，伊認為交付上開現金予楊淑嬌即係返還予和鑫光電公司，主觀上實不知楊淑嬌或張文毅如何使用上開現金云云，任意指摘原判決違法，要非適法之第三審上訴理由。㈡關於原判決事實三部分：依張文毅陳稱：Moonlit公司登記負責人雖為吳敏翔，但金融帳戶簽名還是伊本人。伊先設立Moonlit公司後，計劃由Moonlit公司購買鑫新投資公司所持有之錦鑫公司，但因Moonlit公司沒有錢，乃依錦鑫公司股份當時在鑫新投資公司之帳面價值即美金108萬元，作為Ｂ工程之發包金額，再將取得之工程款交付Moonlit公司購買錦鑫公司股份等語。核與證人即和鑫光電公司詹淑婷證稱：和鑫光電公司如欲設立海外子公司，應經董事會決議及經濟部投審會核准，但和鑫光電公司之董事會議事錄及財務報告等資料均無Moonlit公司之記載，迄楊淑嬌離職時，才知道有這家公司存在等語，及卷附和鑫光電公司95、96及97年度合併財務報表暨會計師查核報告所載內容相符，堪認Moonlit公司並非和鑫光電公司之子公司。而張文毅、陳燦堂與楊淑嬌共同以偽作Ｂ工程方式，取得和鑫光電公司匯付之工程款3,872萬元後，楊淑嬌隨即透過地下匯兌業者「林先生」匯款合計110萬美元至Moonlit公司設於ABN AMRO Bank N.V.（荷蘭銀行）帳戶（下稱Moonlit公司ABN帳戶）內，再由Moonlit公司以108萬美元向鑫新投資公司購買取得錦鑫公司股份。則鑫新投資公司雖因出售錦鑫公司股份而取得108萬美元之對價，然此對價係張文毅以和鑫光電公司上開工程款給付，錦鑫公司股份卻由Moonlit公司取得，Moonlit公司復非和鑫光電公司之子公司，錦鑫公司股份自非和鑫光電公司所有，和鑫光電公司顯受有損害。且其等共同以偽作Ｂ工程所套取之和鑫光電公司工程款之目的，係作為Moonlit公司購買錦鑫公司股份之資金來源，而非供和鑫光電公司發行有擔保可轉換公司債使用，自非為和鑫光電公司之利益。又楊淑嬌指示李善玉將Ｂ工程尾款1 ,016萬4,000元匯至楊淑嬌實質控制之百總合庫五股帳戶內，楊淑嬌嗣將其中之216萬667元匯往百總華銀五甲帳戶，用以補貼百總工程公司稅額，百總合庫五股帳戶內剩餘之849 萬7,000元則全數予以提領，並將其中400萬元匯款至林俊宇使用之潘俊奇兆豐國際商業銀行北新竹分行帳戶內，作為林俊宇配合如原判決事實四所示犯罪之代價。林俊宇雖於偵查中主動繳回該400萬元犯罪所得，並經第一審判決宣告沒收確定，然此涉及和鑫光電公司所受損害金額之計算，仍應計入而不能扣除。至於楊淑嬌匯予百總工程公司之稅款216萬667元部分，亦屬和鑫光電公司因其等共同犯特別背信行為所受損失，並非購買錦鑫公司股份之成本，縱經和鑫光電公司作為進項稅額申報扣抵，既屬不實而仍應由稅捐稽徵機關事後予以裁罰補稅，核與該公司所受損害金額之認定無關等旨綦詳。且對於楊淑嬌辯稱：Moonlit公司確係和鑫光電公司實質控制之子公司，伊於離職前已將Moonlit公司之相關資料移交予呂清平，吳敏翔亦將Moonlit公司之資產贈與並過戶予和鑫光電公司；又補貼予百總工程公司之稅款216萬667元，本質上是購買錦鑫公司股份之成本，且經和鑫光電公司作為進項稅額申報扣抵；另伊匯款400萬元予林俊宇，係作為林俊宇執行Ｃ交易之作業獎金，且林俊宇業已主動繳回該4 00萬元予檢察官扣案，故和鑫光電公司並未因而受有損害云云，究如何不足以採信，亦在判決內詳予指駁及說明。至於：⑴吳敏翔證稱：其認定Moonlit公司就是和鑫光電公司的子公司，股票既然是和鑫光電公司的，當然要還給和鑫光電公司云云，然其上開認知係因張文毅及楊淑嬌之告知，且與詹淑婷上開證詞及和鑫光電公司95、96及97年度合併財務報表暨會計師查核報告所載內容不符。⑵張文毅陳稱：渠認為Moo nlit公司的實質所有人是和鑫光電公司，因為所有的資料及財產都保留在和鑫光電公司的保險箱裡云云，惟Moonlit公司確未經張文毅依設立海外子公司或轉投資公司之相關程序設立，自難謂Moonlit公司係和鑫光電公司合法設立之子公司。⑶楊淑嬌縱將Moonlit公司持有之股票明細表、公司登記表及大小章等相關資料移交予呂清平，或吳敏翔事後亦將Moonlit公司持有之股票及台新國際商業銀行（下稱台新銀行）帳戶內之美元餘額贈與和鑫光電公司，均係於本件案發後所為，不能反推證明Moonlit公司於案發前確係和鑫光電公司實質控制之子公司。以上吳敏翔、張文毅之陳述及楊淑嬌、吳敏翔事後移交Moonlit公司資產予和鑫光電公司之行為，皆無從為有利於楊淑嬌之認定，亦於理由內敘明其取捨證據及得心證之理由。原判決以上所為論斷，核無違背客觀存在之經驗與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，尚不容任意指摘為違法。楊淑嬌上訴意旨仍執前詞，對於原判決上開已詳為論斷及說明之事項，重為事實上爭執，亦非合法之第三審上訴理由。㈢關於原判決事實四、五部分： ⒈依第一審判決確定之事實三記載，張文毅為設立北京康達應彩公司，而自鑫新投資公司名下台新銀行建北分行帳戶（下稱鑫新台新建北外匯帳戶）及和鑫光電公司名下台新銀行新竹分行帳戶（下稱和鑫台新新竹外匯帳戶）分別匯款750萬美元、1,250萬美元，合計2,000萬美元至鑫新投資公司與和鑫光電公司名下之LGT銀行帳戶內，佯以作為定期存款使用。嗣取得定期存款憑證後，又輾轉匯出至境外公司SurplusInternational Trading Limited、Proficient ManagementCorp.（下稱Proficient公司）、Applied Spectrum Technology Inc.等公司帳戶內，最終僅匯往Concordia Group Limited（下稱Concordia公司）帳戶1,501萬美元，作為該公司投資設立北京康達應彩公司之資本。嗣因會計師查核發現上開和鑫光電公司與鑫新投資公司在LGT銀行之定期存款有重大疑慮，要求全數匯回。張文毅為籌措資金歸墊以訛詐會計師，乃指示蘇州冠鑫公司與南京冠鑫公司分別匯入張文毅實質控制之境外公司Able Advance Limited（下稱Able公司）名下在BNP Paribas Private Hong Kong Branch 帳戶（下稱Able公司BNP帳戶）400萬美元及100萬美元，再匯入和鑫台新新竹外匯帳戶與鑫新台新建北外匯帳戶內，混充和鑫光電公司與鑫新投資公司在LGT銀行之定期存款解約後之部分存款。嗣蘇州與南京冠鑫公司皆因上開匯款遭中國大陸外匯管理局查核，要求張文毅儘速匯還，及張文毅為返還陳武雄其先前出售予和鑫光電公司之賽亞基因科技股份有限公司（下稱賽亞公司）與賽德醫藥科技股份有限公司（下稱賽德公司）股票，張文毅乃與林俊宇、楊淑嬌及陳燦堂共同以Ｃ交易及Ｄ工程套取和鑫光電公司所給付之交易或工程款，以返還蘇州與南京冠鑫公司上開匯款，及以Moonlit公司名義購買取得賽亞與賽德公司股票之資金等情。準此，張文毅為設立北京康達應彩公司而挪用和鑫光電公司與鑫新投資公司資金，因會計師查核發現重大疑慮，再指示蘇州與南京冠鑫公司分別匯入400萬美元及100萬美元歸墊，又為返還蘇州與南京冠鑫公司上開款項及籌措購買上開股票費用，另以假交易及偽作工程方式套取和鑫光電公司款項給付，和鑫光電公司最終仍因給付上開Ｃ交易款及Ｄ工程款而分別受有損害1億5 ,676萬8,209.94元及3,491萬2,500元。況北京康達應彩公司係Concordia公司設立，與和鑫光電公司無關，張文毅卻挪用和鑫光電公司資金合計2,000萬美元供Concordia公司使用，已生損害於和鑫光電公司。縱事後張文毅為回補其上開2,000萬美元之虧空，再分別以Proficient公司及Able公司名義回補289萬7,274.22美元、318萬9,433美元、502萬3,859 美元及150萬美元，合計亦僅1,261萬566.22美元，亦未能全數回補，自難謂和鑫光電公司未受損害。而Able公司上開回補之金額中，其中400萬美元及100萬美元分別是蘇州與南京冠鑫公司以預付設備款或預付貨款名義匯付予Able公司，作為回補張文毅個人挪用和鑫光電公司上開虧空使用，本非和鑫光電公司向蘇州與南京冠鑫公司所借貸之款項，並無返還義務。張文毅卻以上開假交易及偽作工程方式套取和鑫光電公司款項交付，遑論除返還蘇州與南京冠鑫公司上開400萬美元及100萬美元外，張文毅尚以剩餘之金額，藉Moonlit公司之名義購買取得賽亞與賽德公司之股票，Moonlit公司依上說明復非和鑫光電公司之子公司，原判決因而認定張文毅與楊淑嬌、陳燦堂共同因特別背信行為致和鑫光電公司遭受損害1億5,676萬8,209.94元及3,491萬2,500元，各該金額並屬其等因本件特別背信犯罪所獲取之財物，核與第一審判決確定之事實三部分部分之記載，並無不合。上訴人等上訴意旨仍執前詞，對於原判決已詳為論斷及說明之事項，重為事實上爭執，要非適法之第三審上訴理由。 ⒉原判決綜合陳燦堂坦承並未施作Ｄ工程，然百總工程公司卻於 97年5月2日向和鑫光電公司提出Ｄ工程之報價單，同日開立發票請款，和鑫光電公司隨即於3日後之同年月5日完成全額付款，雖林秀美證稱係依游裕發指示開立發票向和鑫光電公司請款，然陳燦堂於同年月5日工程款匯入百總華銀五甲帳戶後，隨即於同年月6日、7日指示林秀美以陳燦堂胞弟陳燦松名下之華南商業銀行五甲分行帳戶，分別匯款合計3,316 萬6,875元至陳永發合庫雙和帳戶內，再指示陳永發於同年月7日、8日全數提領後交由陳燦堂於同年月8日轉交予楊淑嬌。倘陳燦堂對於游裕發指示林秀美開立發票向和鑫光電公司請款一節確不知情，而欲退回工程款予和鑫光電公司，焉有透過自己胞弟輾轉匯款再提領現金交付予楊淑嬌個人，而不直接匯還予原始匯款來源即和鑫光電公司台新銀行竹科分行帳戶之理？陳燦堂以上開輾轉匯款再提領現金方式製造資金斷點，顯係為配合張文毅與楊淑嬌共同以偽作Ｄ工程而掏空和鑫光電公司犯行所為。復參佐張文毅供陳Ｄ工程係透過游裕發居間委由百總工程公司配合套出工程款使用等情，資以論斷Ｄ工程係張文毅透過游裕發居間取得陳燦堂配合偽作以套取和鑫光電公司工程款使用，陳燦堂自應與張文毅、楊淑嬌同負共同正犯責任。對於陳燦堂否認犯行，辯稱：Ｄ工程報價單係沈君豪依游裕發要求提出，統一發票亦由游裕發指示林秀美開立，伊均不知情，且係出於返還工程款予和鑫光電公司之目的而交付現金予楊淑嬌，至於張文毅、楊淑嬌如何使用該款項，伊無從干涉，自無與張文毅、楊淑嬌有共同掏空和鑫光電公司之犯意聯絡與行為分擔云云，究如何不足以採信，亦在判決內詳予指駁及說明，核無違背客觀存在之經驗與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，尚不容任意指摘為違法。陳燦堂上訴意旨猶憑己見，任意指摘原判決採證違法云云，同非適法之第三審上訴理由。八、綜上，上訴人等之上訴意旨所云，均非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何不適用法則或適用不當之情形，徒就原審採證認事職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，任意加以指摘，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆諸首揭規定及說明，其等之上訴皆為違背法律上之程式，應併予駁回。九、原判決主文係諭知參與人莊清海所有坐落於臺北市信義區祥和段二小段0736-000地號土地（應有部分四分之一）及坐落其上之門牌號碼即臺北市信義區莊敬路423巷6弄7號2樓之建物，均不予沒收。檢察官對於原判決關於諭知莊清海上開房地不予沒收部分之判決，並未提起上訴，自非本院之審理範圍，亦毋庸併列莊清海為本判決之參與人，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中　　華　　民　　國　　113 　年　　3 　　月　　21　　日刑事第九庭審判長法　官林恆吉法　官林靜芬法　官蔡憲德法　官張永宏法　官林英志本件正本證明與原本無異書記官林宜勳中　　華　　民　　國　　113 　年　　3 　　月　　22　　日

最高法院113年度台上字第163號

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