最高法院刑事判決

上訴人

潘成豪

選任辯護人

林俊峰律師

上列上訴人因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國113年6月27日第二審判決（113年度上訴字第1938號，起訴案號：

臺灣新北地方檢察署111年度偵字第31665號、112年度偵字第782

8號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件第一審認定，上訴人潘成豪有第一審判決事實欄所載，與丁柏崴（業經原審判刑確定）、余彥輝、少年王○○（名字詳卷，另由少年法庭處理）、綽號「淘寶王」及其他姓名不詳之成年人共組詐騙集團後，擔任提款車手，並與丁柏崴等人共同意圖為自己不法所有，基於三人以上共同詐欺取財及洗錢之犯意聯絡，先於民國111年6月間詐騙該判決附表所示之被害人於同年6月20日分別匯款後，再分別於同日提領後輾轉交予不詳詐騙集團成員，製造資金移動軌跡之斷點，而掩飾資金去向以洗錢等犯行，因而依想像競合犯之例，從一重論處上訴人犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財共5罪（一行為觸犯三人以上共同詐欺取財罪、行為時洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪），各量處有期徒刑1年，定應執行有期徒刑1年4月。上訴人就第一審判決關於其量刑部分提起上訴，經原審審理結果，撤銷第一審判決關於上訴人之量刑部分，改判各量處如原判決附表（下稱附表）一所示之刑，並定應執行有期徒刑1年。已詳述其憑以認定量刑之依據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於上訴人部分尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。

上訴意旨略以：

㈠原判決量刑時，未考量洗錢防制法第16條第2項情形，有不適用法則及理由欠備之違誤。

㈡原審係以書面通知附表一編號2、3之被害人參與調解，而未以電話通知該等被害人，程序具重大瑕疵，且未落實修復式司法，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

㈢附表一編號4之被害人已與上訴人以新臺幣5萬元達成和解，然該被害人所提供之帳號有誤，致上訴人無法匯款成功，而未能取得減刑優惠，不可歸責上訴人等語。　惟查：

㈠刑事訴訟法第271條第2項規定，審判期日，應傳喚被害人或其家屬並予陳述意見之機會。但經合法傳喚無正當理由不到場，或陳明不願到場，或法院認為不必要或不適宜者，不在此限。同法第271條之4第1項有關修復式司法可將案件移付調解之規定，係為滿足被害人之需要，並修復被告與被害人間因衝突而破裂之社會關係，此並非被告因其身分而享有之固有權限，亦非為促成被告之量刑利益，尤以被害人之意願為進行修復式司法程序之前提指標。附表一編號2、3所示被害人既經通知未到庭，縱上訴人因此未能與其等達成和解，原判決於程序上亦無違法，且原審既已以書面通知，自不因未再以電話通知而有異。上訴意旨謂原審未盡力促成和解而有程序上違法，顯有誤解，並非上訴第三審之適法理由。

㈡想像競合犯係一行為觸犯數罪名，行為人犯罪行為侵害數法益皆成立犯罪，僅因法律規定從一重處斷科刑，而成為科刑上一罪，自應對行為人所犯各罪均予適度評價。因此法院決定想像競合犯之處斷刑時，雖從較重罪名之法定刑為裁量之準據，惟具體形成宣告刑時，亦應將輕罪之刑罰合併評價，方為適當。是想像競合犯雖從重罪處斷，惟如依刑法第57條規定裁量刑罰時，一併具體審酌輕罪部分之量刑事由，應認其評價已經完足，尚無評價不足之偏失。又刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。而數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。此刑之酌定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項，如未逾越上開規定之外部界限、定應執行刑之恤刑目的，即不得指為違法。原判決撤銷第一審對上訴人之量刑判決，已敘明：上訴人於原審審理時已與附表一編號1、4、5所示被害人達成和解，第一審未及審酌適用刑法第59條規定，因認上訴人上訴主張第一審量刑過重，為有理由等旨（見原判決第3頁），並以上訴人之責任為基礎，經審酌刑法第57條各款所列情狀、自白所犯洗錢犯行合於行為時洗錢防制法第16條第2項規定等犯後態度，以及均依刑法第59條規定減輕其刑後，各量處其有期徒刑6月，並說明如何對上訴人所為不法性而為一體之綜合評價後定刑等旨，核無理由不備，亦無逾越法定刑度、濫用量刑職權之情事，自不得率指為違法。

依原判決之認定，上訴人之犯行係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，無並犯同條項第1款、第3款或第4款之一，或在中華民國領域外以供詐欺犯罪所用之設備，對於中華民國領域內之人犯之等情形。再者，原判決既認上訴人之犯行並非自首，且其雖自白犯行，但並未自動繳交其犯罪所得，亦未使司法機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人，即無113年7月31日制定公布、同年8月2日施行（部分條文除外）之詐欺犯罪危害防制條例相關減免刑罰規定之適用。至洗錢防制法雖亦再於113年7月31日修正公布，除第6條、第11條外，其餘修正條文均於同年8月2日生效施行，其中洗錢防制法第14條第1項移列為修正後洗錢防制法第19條第1項，然比較新舊法時，應綜其全部罪刑之結果，視個案具體情況而為比較，依刑法第2條第1項從舊、從輕之適用法律原則，整體適用最有利於行為人之法律，就本案而言，上訴人所犯之洗錢罪，無論適用行為時之洗錢防制法或嗣後兩度修正之規定，因想像競合犯之故，仍應從較重之三人以上共同詐欺取財罪論處，況量刑時已審酌行為時洗錢防制法第16條第2項規定為有利之量刑因子，是原判決雖未及說明此部分之比較適用，於判決結果尚不生影響。　上訴人之上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘原判決關於其量刑部分究有如何違背法令之情形，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭規定，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第三庭審判長法　官 林立華