最高法院八十五年度台非字第一七五號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十五年度台非字第一七五號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○ 男

　　　　　　　　　　（現在台灣台北監獄執行中）

右上訴人因被告違反麻醉藥品管理條例等罪案件，對於台灣基隆地方法院中華民國八

十四年九月十一日定應執行刑之確定裁定（八十四年度聲字第四六六號），認為違法

，，提起非常上訴，本院判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按刑法第五十三條所謂數罪併罰，有二裁判以上者，依同法第五十一條之規定定其應執行之刑，應以合於同法第五十條之規定為前提。而第五十條之併合處罰，則以裁判確定前犯數罪為要件，若於裁判確定後所犯之罪，即無適用之餘地，祇能就前後各罪之刑，併予執行之。又定其應執行刑之確定裁定應與單獨宣告沒收之確定裁定相同，均與科刑之確定判決有同等效力，如發現該裁定有違法情形，自得提起非常上訴（司法院三十二年院字第二五○七號解釋及最高法院六十八年台非字第五○號判例參照）。經查，本件被告甲○○於民國（下同）八十二年十一月二十三日，因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣基隆地方法院以八十三年度易字第一四九號判處有期徒刑七月，於八十三年四月二日確定（下稱前案）。又於八十三年一月八日因違反肅清煙毒條例罪，經台灣高等法院於八十四年二月十四日以八十四年度上訴字第三四一號判處有期徒刑二年一月，於八十四年二月十四日確定。以上二罪因八十四年度上訴字第三四一號判決被告違反肅清煙毒條例罪之犯罪時間，係在八十三年度易字第一四九號違反麻醉藥品管理條例罪確定前所犯，合於刑法第五十條之規定，業經台灣高等法院於八十四年八月十五日裁定，合併定其應執行刑為有期徒刑二年四月確定，嗣被告復於八十四年一月初至八十四年二月九日止，因連續非法吸用化學合成麻醉藥品安非他命，經台灣基院地方法院於八十四年六月二十二日以八十四年訴字第一五三號判處被告有期徒刑八月，並於八十四年七月十七日確定（下稱後案），該八十四年訴字第一五三號後案之犯罪時間，雖在八十四年度上訴字第三四一號判決確定之前，但仍在上述八十三年度易字第一四九號前案判決確定之後，揆之首開說明，自不得合併定其應執行之刑。且前述被告所犯八十四年度上訴字第三四一號違反肅清煙毒條例罪，既已與被告前所犯之八十三年度易字第一四九號之前案，合併定其應執行刑，即不得再與被告後犯之八十四年訴字第一五三號之後案，重複裁定定其應執行之刑，乃原法院不察，依檢察官之聲請，就被告後所犯之八十四年訴字第一五三號違反麻醉藥品管理條例罪與已定執行刑之八十四年度上訴字第三四一號判決違反肅清煙毒條例罪，以八十四年度聲字第四六六號重複裁定定其應執行之刑，顯屬於法有違，案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按數罪併罰，有二裁判以上者，固得依刑法第五十條之規定定其應執行之刑，但須以裁判確定前所犯為前提，例如被告先後犯甲、乙、丙三罪，而甲乙二罪係裁判確定前所犯，並均經判決確定，已裁定定其應執行之刑，則丙罪雖在乙罪裁判確定前所犯，但因其在甲罪裁判確定之後，且乙罪既已與甲罪合併定其應執行刑，除其所定應執行之刑及將與丙罪合併執行之刑，比之乙丙二罪將定應執行之刑及與甲罪合併執行之刑，顯然為重，不利被告外，原則上丙罪不得再與乙罪重複定其應執行之刑，丙罪祇能單獨執行。本件被告甲○○於八十二年十一月二十三日，因犯非法吸用化學合成麻醉藥品罪（甲罪），經台灣基隆地方法院於八十三年三月七日，以八十三年度易字第一四九號判處有期徒刑七月，於同年四月二日確定，其在該案判決確定前之八十三年一月八日，又犯煙毒罪（乙罪），經台灣高等法院於八十四年二月十四日，以八十四年度上訴字第三四一號判處有期徒刑二年一月，於八十四年二月十四日判決確定，以上兩罪因所犯煙毒罪係在非法吸用麻醉藥品罪之前，合於刑法第五十條之規定，經台灣高等法院於八十四年八月十五日裁定，合併定其應執行刑為有期徒刑二年四月確定。茲被告於八十四年一月至八十四年二月九日間，又犯非法吸用化學合成麻醉藥品罪（丙罪），經台灣基隆地方法院於八十四年六月二十二日，以八十四年度訴字第一五三號判處有期徒刑八月，並於八十四年七月十七日確定，其犯罪時間雖在煙毒罪判決確定前，但已在台灣基隆地方法院八十三年度易字第一四九號判決確定之後，而煙毒罪又與台灣基隆地方法院八十三年度易字第一四九號之非法吸用化學合成麻醉藥品罪，經裁定合併定其應執行刑確定，揆諸首揭說明，台灣基隆地方法院八十四年度訴字第一五三號之非法吸用化學合成麻醉藥品罪即不得再與煙毒罪重複裁定定其應執行之刑，乃原審法院不從程序上駁回檢察官之聲請，竟依檢察官之聲請，就台灣基隆地方法院八十四年度訴字第一五三號吸用化學合成麻醉藥品罪與已定執行刑之煙毒罪重複裁定定其應執行刑，結果復不利於被告。顯屬於法有違，案已確定，而此項裁定與確定判決有同一之效力，非常上訴執以指摘，洵有理由，應將原裁定撤銷並駁回檢察官之聲請，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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