最高法院八十六年度台非字第二三四號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台非字第二三四號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○ 男

右上訴人因被告傷害案件，對於台灣新竹地方法院中華民國八十六年一月三日第一審

確定判決（八十五年度易字第三二九七號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十

五年度偵字第五八四○號）認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者為違背法令。刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又受六月以下有期徒刑或拘役之宣告得易科罰金者，以所犯係最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪為限。刑法第四十一條亦有明文規定。如所犯雖係最重本刑三年以下有期徒刑以下之刑之罪，因依刑法分則或相當於刑法分則規定，經加重其刑之結果，其最重本刑已逾三年，即不得適用該條易科罰金之規定（貴院二十九年上字第一六○七號、五十一年台非字第七一號判例）。本件原判決既認定被告係傷害兒童之身體，依兒童福利法第四十三條加重其刑。該兒童福利法第四十三條之加重，係相當於刑法分則之加重刑（貴院七十二年台上字第六七八五號判例參照）。是其加重之結果，其最重本刑已逾三年，自不得適用刑法第四十一條易科罰金之規定。原判決竟就被告傷害兒童之身體部分量處有期徒刑四月，與其所犯恐嚇危害安全罪所處有期徒刑三月定其應執行之刑為有期徒刑六月，均諭知如易科罰金，以三百元折算一日。揆諸前開說明，顯屬違法。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按兒童福利法第四十三條第一項前段規定，利用或對兒童犯罪者，加重其刑至二分之一，其加重屬刑法分則加重性質。原判決既認定被告甲○○傷害其妻詹林桂珍及其甫滿一歲之子甲００，係連續犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪，以較重之傷害兒童一罪論。並依兒童福利法第四十三條第一項前段，加重其刑二分之一，其加重結果，最重本刑既已超過三年有期徒刑，自不得依刑法第四十一條易科罰金，乃原判決論被告連續傷害人（兒童）之身體，處有期徒刑四月，竟併諭知如易科罰金，以三百元折算一日。又數罪併罰中之一罪，其最重本刑如已超過三年，他罪最重本刑縱在三年以下，併合處罰結果不得易科罰金。原判決將被告上開傷害罪刑，與所犯刑法第三百零五條之恐嚇危害安全罪所處有期徒刑三月，併合處罰結果，定其應執行有期徒刑六月，竟亦諭知如易科罰金，以三百元折算一日，均有判決適用法則不當之違法，案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，惟原判決該部分尚非不利被告，自應由本院僅將原判決關於違背法令部分撤銷，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭