臺灣高等法院97年度上訴字第1879號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上訴字第1879號

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

廖大鵬律師

上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院96年度訴字第170 號，中華民國97年3 月6 日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第19312 號，聲請併辦案號：臺灣台中地方法院檢察署97年度偵字第8838號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前曾於民國（下同）88年因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院於89年11月30日以88年度訴字第1758號判處有期徒刑1 年2 月，其上訴後，經本院駁回上訴確定；另於89年間因竊盜案件，經臺灣臺東地方法院於89年6 月27日以89年度易字第87號判處有期徒刑1 年6 月，其上訴後，經本院花蓮分院駁回上訴確定，上開2 罪並經定應執行刑為2 年4 月，其於92年7 月25日入監服刑，嗣於94年4 月4 日縮刑期滿執行完畢。詎猶不知悔改，先後為下列行為：

㈠其明知未經許可，不得寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈，竟基於寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈之犯意，於95年6 月間某日，在其位於桃園縣龜山鄉○○街11巷6 號4 樓住處，受真實姓名年籍不詳自稱「楊致川」之成年男子所託，代為保管如附表一、二、三所示之具有殺傷力之槍枝及子彈，並將該等槍、彈寄藏在上開住處。

㈡其夥同其弟周文華（已經臺灣台中地方法院96年度易字第4023號判處有期徒刑10月，減為有期徒刑5 月確定在案）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於95年8 月4 日某時，前往桃園縣八德市○○路○ 段1031號，持渠等所有客觀上足以危害人身安全而得作為兇器使用之Ｔ型扳手2 支，毀壞黃崇本所有上開後門鑰匙孔（該鑰匙孔係構成門之一部份）後，侵入黃崇本前開住處內（有關無故侵入住宅部分未據告訴），竊取黃崇本所有之零散郵票1 份、HZX-235 號機車新領牌照登記書1 張、個人及家屬照片2 張、詩詞、古董及郵集冊5 本、數位相機3台等財物，得手後，立即逃逸。

㈢其復夥同「楊致川」共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於95年8 月17日某時（起訴書誤載為95年8 月14日），前往呂銘正所經營位於同上市○○路○ 段879 號之「小林眼鏡公司」，持渠等所有同上之客觀上足以危害人身安全而得作為兇器使用之Ｔ型扳手2 支，毀壞呂銘正所經營前開公司後門鑰匙孔（該鑰匙孔係構成門之一部份）、玻璃及門栓（毀損部分未據告訴）後，侵入呂銘正前開公司內（有關無故侵入住宅部分未據告訴），竊取光學鏡片88片及眼鏡鏡架372 支，得手後，立即逃逸。

㈣嗣於95年8 月31日上午7 時30分許，為警持搜索票在上址住處查獲，並起出渠等行竊所得之零散郵票1 份、HZX-235 號機車新領牌照登記書1 張、個人及家屬照片2 張、詩詞、古董及郵集冊5 本、光學鏡片88片及眼鏡鏡架372 支等物，及渠等所有之Ｔ型扳手2 支，且扣得如附表一、二、三所示之物（其中附表三所示之子彈於鑑驗過程中業經試射擊發，已喪失子彈效用），始悉上情。

二、案經臺中縣警察局烏日分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴及臺灣台中地方法院檢察署檢察官移請併辦。

理由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明文。然被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之1 第2 項、第159 條之5 亦分別定有明文。又刑事訴訟法第159 條之5 的立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，上開傳聞證據亦均得資為證據。經查：

㈠關於證人黃崇本、呂銘正於警詢中所為陳述，經原審於最後審理期日就上開警詢筆錄逐一提示並告以要旨，被告及辯護人就此部分證據之證據能力均未聲明異議，本院審酌證人黃崇本及呂銘正之證詞對認定犯罪事實之存否有其必要性，且上開言詞陳述作成時之情況，並無違法取供情形或其他程式上之瑕疵，引用其警詢中之陳述作為證據應屬適當認為以之為證據尚屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 之規定，即具證據能力。

㈡周文華於另案（即臺灣台中地方法院96年度易字第4023號）警訊中之供述，雖與彼於案件審理中結證所言不符，但因彼先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依據刑事訴訟法第159條之2之規定，得為證據。

㈢關於內政部警政署刑事警察局95年9 月26日刑鑑字第0950135002號槍彈鑑定書，係針對前開槍彈鑑定所出具之鑑定意見，固為被告以外之人於審判外之書面陳述，屬傳聞書面。惟觀諸刑事訴訟法第159 條第1 項之修正理由所示：本條所謂「法律有規定者」，係指本法第159 條之1 至第159 條之5 及第206 條等規定。而同法第206 條第1 項規定：「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」。按司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵查前之調查犯罪階段，先行將查扣之槍砲、彈藥等證物，送請檢察機關概括選任之專責鑑定機關實施鑑定，基於檢察一體原則，該鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告乃現行刑事訴訟法第206 條、第208 條所定之鑑定人書面報告，屬傳聞證據法則之例外，應具有證據能力。查內政部警政署刑事警察局係經法院及檢察機關概括選任有關鑑定槍砲、彈藥之鑑定機關，已為臺灣高等法院檢察署92年9 月9 日檢文允字第0921001203號函所明示，且行之多年。是本案承辦之臺中縣警察局烏日分局依前開函文意旨，於偵查階段，將查扣之槍枝、槍管等證物，送請內政部警政署刑事警察局鑑定，該局所出具之鑑驗書函，為實施鑑定之人員依專業知識經驗陳述其判斷意見，洵屬無疑。揆諸前開說明，上揭槍彈鑑定書函具有證據能力，殆無疑義。

二、有關被告於警詢及偵查中之自白部分：

(一)被告抗辯：伊被抓當天有吸食毒品，剛吸食完畢，就被警察查獲，伊雖沒有受到任何強暴、脅迫，但有關槍砲及竊盜部分之陳述，係在無意識狀態所為，故其於警詢及偵查中之自白係因當時處於「提藥」之戒斷症狀，其身心狀況顯不能為詢問，從而其於警詢中及偵查中之陳述不具任意性，故不具證據能力云云。

(二)按被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正方法，且與事實相符者，始得採為認定被告犯罪事實之證據，此觀刑事訴訟法第156 條第1 項規定甚明。此項證據能力之限制，係以被告之自白必須出於其自由意志之發動，用以確保自白之真實性，故被告之自由意志，如與上揭不正方法具有因果關係而受影響時，不問施用不正方法之人是否為有訊問權人或其他第三人，亦不論被施用不正方法之人是否即為被告，且亦不以當場施用此等不正方法為必要，舉凡足以影響被告自由意志所為之自白，均應認為不具自白任意性，方符憲法所揭示「實質正當法律程序」之意旨（最高法院94年度台上字第6461號判決要旨參照）。經查，證人警員張秋森於原審審理中具結證述：被告筆錄係伊所製作，當時被告精神狀況都很正常，並無「提藥」之情形等語明確（見原審卷第191頁），參與證人林秋紅於原審審理中亦證陳：被告在回答警察問題時候，伊有聽到一些，被告回答問題並無異常，跟平常講話一樣等語綦詳（見原審卷第236頁），另觀其於警訊及偵查中就有無竊取電視及現金等物均明白否認，甚至還陳述沒有同意寄放槍枝等有利於己之詞，且就事實欄一㈡所示行竊被害人黃崇本所有之財物之犯行，本係由其夥同其弟周文華共同為之（理由詳後），然其猶知迴護周文華之利益，訛稱乃由其與真實姓名不詳之「楊致川」共同犯案云云（見偵查卷第10頁、第45頁），足堪認定被告於警訊及偵查當時並非處於「提藥」之戒斷症狀之無意識狀態，並非不能為詢問，是被告辯稱：當時在藥效發作，意識不清云云，自不足採，是其之警詢及偵查中陳述係出於被告自由意志而有證據能力，洵可認定。

三、有關搜索取得證據有無證據能力部分：

(一)按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131 條之1 定有明文。次按刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程式之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周，故基於維持正當法律程式、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程式之公務員不得任意違背法定程式實施搜索、扣押；至於違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程式違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，亦難謂適當。因此，對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程式正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷。而搜索依其程式，可區分為要式搜索與非要式搜索，其中非要式搜索又區分為附帶搜索、同意搜索、緊急搜索，此觀刑事訴訟法第130條、第131條、第131條之1之規定自明，上開各項搜索有其法定要件及程式。其中同意搜索應經受搜索人出於自願性同意，此所謂「自願性」同意，係指同意必須出於同意人之自願，非出自於明示、暗示之強暴、脅迫。法院對於證據取得係出於同意搜索時，自應審查同意之人是否具同意權限，有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、同意者主觀意識之強弱、教育程度、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服等加以審酌，遇有被告抗辯其同意搜索非出於自願性同意時，更應於理由詳述審查之結果，否則即有判決理由不備之違法（最高法院94年度台上字第1361號判決意旨參照）。

(二)被告原審之公設辯護人雖為被告辯護稱：當天搜索對象係周文華及林秋紅並非被告，且發動搜索之事由只限於周文華及林秋紅竊盜及施用毒品等案件，被告既非搜索對象，從而警員搜索被告是否適法有疑義，進而搜索被告扣得之物品有無證據能力即生疑竇等詞。經查：雖警員持票搜索對象係周文華，業據證人警員張秋森證述明確，且有原審所開搜索票載明受搜索人為周文華之搜索票影本1紙無訛，然被告當時同意搜索，有被告所簽立之自願搜索同意書1紙附卷可稽，參以被告於警詢中表示：當時警員有出示搜索票給伊觀看並且解說搜索票所記載內容，又警員表示要搜索，所以伊很配合，伊是自願性同意搜索，此外，警員也有告知刑事訴訟法所規定之個人權利事項等情（見偵查卷宗第8頁），參以被告於警詢、偵查及原審審理中均未爭執自願搜索係出於非自願性，綜觀上開情狀，顯見警員搜索係在被告自願性搜索下為之，是搜索應屬適法，進而搜索取得之物具有證據能力。被告雖於本院辯稱警方於搜索當時並未搜得槍、彈，其乃遭警方栽贓云云，應係事後推卸之辯詞，容屬於證據證明力之範疇，而與證據能力無何關連。

貳、實體部分：

一、訊據被告甲○○固不否認警員有於95年8 月31日持搜索票前往上揭住處搜索，並起出Ｔ型扳手2 支，且扣得零散郵票1份、HZX-235 號機車新領牌照登記書1 張、個人及家屬照片2 張、詩詞、古董及郵集冊5 本、數位相機1 台、光學鏡片88 片 及眼鏡鏡架372 支等物，然矢口否認有何竊盜及寄藏槍枝、子彈之犯行，並辯稱：其中數位相機1 台是伊弟周文華要伊攜往西螺，其他竊盜贓物係「楊致川」放在伊住處，因伊無法找出「楊致川」，所以警員才會認為係伊所為，又警員執行搜索時並未搜到槍彈，在派出所時，也沒有提到這把槍，此外伊係在無意識狀態下說槍枝及子彈是「楊致川」寄放在住處及伊有跟「楊致川」去行竊東西云云。

(一)有關犯罪事實一(一)部分：

⒈證人即當時持搜索票前去值勤之警員張秋森於原審審理中證述：被告住處的客廳堆滿雜物，扣案的槍枝及行竊工具就放在包包裡，擺放在客廳的雜物裡面，搜索當時，渠有向被告詢問槍彈是何人所有，被告就表示槍枝及子彈不是他的，是朋友「楊致川」寄放等語（見原審卷第190 至191 頁）；參以證人林秋紅於原審審理中亦證稱：警察搜索客廳及房間過程，伊與被告是分開查的，搜索客廳時，伊人在房間，所以伊不知道被告哪裡搜到什麼東西，但警察在警察局問被告時，伊才聽到有扣到槍等情（見原審卷第235 、236 、237 頁），則由證人張秋森證述該槍枝及子彈係在被告住處客廳起出，互核證人林秋紅於警詢中有聽聞查扣到槍枝等情以觀，並佐以被告於警訊及偵查中先後供稱：經搜得之扣案槍彈乃係伊朋友「楊致川」所寄放云云（見偵查卷第9 頁、第10頁、第45頁）。於警方依據伊所供之「楊致川」姓名，經由警方之刑事系統及役政系統查詢卻未能查得「楊致川」之資料時，伊尚知辯以：伊只知道該人叫「楊致川」，且稱都是「楊致川」主動打電話給伊，當伊回撥時均無法接通，「楊致川」當時之電話，伊已經忘了云云（見偵查卷第10頁至第11頁），或稱「楊致川」手機號碼為0000000000，手槍是伊於95年6 月份拿來的，伊當時沒有同意渠寄放，渠就放在客廳，渠說下次再拿走云云（見偵查卷第45頁），俱見伊對於經查獲寄藏持有槍彈之犯行多所辯解，卻絲毫未見伊對於警方自伊曾搜得扣案之槍彈一節有何異議或否認，堪認扣案附表

一、二、三所示之具有殺傷力之槍枝及子彈確實係在被告住處查獲後扣案，是被告翻異前詞，辯稱伊不知道警員當時並未搜到槍彈云云，乃係畏罪心虛之詞，不足採信。

⒉復觀諸被告經警查獲至警詢中製作筆錄，警員有將查扣之槍枝及子彈擺放在被告面前一同拍照情形，有附卷照片1 張在卷可佐（見偵查卷宗第33頁），倘若扣案附表一、二、三所示之具有殺傷力之槍枝及子彈並非在被告住處起出，被告於警局拍照之際，豈有當場不提出質疑之理，甚至於當天移送偵訊時，對現場根本沒有查獲槍枝及子彈等利於己之情隻字未提，益徵警員係於被告住處查獲扣案附表一、二、三所示之具有殺傷力之槍枝及子彈之情無誤。況由證人張秋森上述證詞可知，行竊工具與扣案的槍枝是在同一個包包起出，而被告既有參與行竊之犯行（詳如下述），顯見警員搜索時在被告住處所查扣之槍枝與被告並非無涉。伊於事後否認警方搜索之結果，當係臨訟杜撰之詞甚明。

⒊另徵被告於警詢中自白：改造手槍及子彈2 顆是朋友「楊致川」寄放在伊這裡，又伊並沒有試擊發持有之槍枝且沒有持該槍枝犯案等語不諱（見偵查卷宗第9 、11頁），其於偵查中亦自承：扣案改造手槍及子彈是朋友「楊致川」於95年6月份時拿來，伊並沒有同意「楊致川」寄放槍枝，「楊致川」就放在客廳說下次再拿走等詞不諱（見偵查卷宗第9 、44頁），另佐以證人張秋森、林秋紅上開結詞，足認被告於警、偵訊自白有寄藏上開槍彈等語，即與事實相符。即此，扣案附表一、二、三所示之具有殺傷力之槍枝及子彈確係被告受友人「楊致川」之託，而代為保管寄藏乙節，應堪認定。

⒋又被告所寄藏而為警查獲之上揭槍彈，經送請內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、試射法鑑定，結果認定：送驗附表一所示之改造手槍1 枝（不含彈匣，槍枝管制編號0000000000號），係由仿FN廠半自動手槍所製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力；附表二、三所示之送鑑具直徑約7.94mm金屬彈頭之土造子彈2 顆，經取樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局95年9 月26日刑鑑字第0950135002號槍彈鑑定書1 件附卷可稽（見偵查卷宗第49至51頁），復有附表一、二、三所示之具有殺傷力之槍枝及子彈扣案足憑，且有槍枝初步檢視照片3 張（見偵查卷宗第27至28頁）在卷可佐。

⒌綜此，足認被告前開辯解均為卸詞，不足採信。事證明確，被告未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈犯行，洵堪認定。

(二)有關犯罪事實一(二)、(三)部分：

⒈證人即被害人黃崇本於警詢中指稱：伊於95年8 月4 日凌晨5 時許，發現位於桃園縣八德市○○路○段1031號住處遭竊，警方所查獲之HZX-235 號機車新領牌照登記書1 張、照片2 張、郵集冊5 本及零散郵票等物確實係伊所失竊之物品等情明確（見偵查卷宗第13頁），另證人即被害人呂銘正於警詢及原審審理中證述：伊於95年8 月17日清晨2 時許，發現位於桃園縣八德市○○路○段879 號之「小林眼鏡公司」遭竊，警方所起獲之光學鏡片88片及眼鏡鏡架372 支確實是伊所遭竊之物品，又伊有發現後門的玻璃被打破、喇叭鎖及後門內的門栓被破壞掉等情綦詳（見偵查卷宗第14頁、原審卷第225 、228 頁），復有贓物領具2 張及照片13張附卷可稽（見偵查卷宗第25至26、30至35頁），足認被害人黃崇本及呂銘正所有之物品有於上開時、地遭竊之事實。

⒉又證人張秋森於原審審理中結稱：扣案之槍枝及行竊工具放在被告包包裡面，擺放在客廳的雜物裡面，而查扣得贓證物是在被告房間的櫃子及桌上等地方，在搜索過程，被告表示槍枝及子彈不是他的，贓證物則是被告去偷來的，又查獲被告，還沒有做筆錄之前，被告就承認東西是他偷的，並帶伊等到行竊現場去查證，之後才做筆錄，此外被害人有表示說後門門鎖有被破壞的痕跡等情綦詳（見原審卷第190 、191及195 頁），由證人張秋森所述，堪認被告於警員搜索時業已當場表示有去行竊，進而帶同警員前往現場之情形，堪認被告有加重竊盜之犯行屬實。

⒊參以被告於警詢中自白：警方在屋內查扣眼鏡鏡架372 支、光學鏡片88片、HZX-235 號機車新領牌照登記書1 張、照片2 張、郵集冊5 本及零散郵票都是伊偷來的，眼鏡鏡架372支、光學鏡片88片係伊於95年8 月分中旬在桃園縣八德市○○路小林眼鏡行竊得，ZX-235號機車新領牌照登記書1 張、照片2 張、郵集冊5 本及零散郵票則是伊於95 年8月初至桃園縣八德市○○路相館竊得，又伊是利用Ｔ型扳手破壞後門鑰匙孔後，侵入小林眼鏡行內行竊，將物品裝進塑膠袋後帶走，相館也是同樣手偷來的等詞（見偵查卷宗第9至10頁）；互核其偵查中供述：伊有於95年8月4日在八德市○○路○段1031號照相館偷竊，是伊與「楊致川」用扳手破壞後門鑰匙孔方式進去，當時店裡沒有人，偷了相簿、集郵冊及郵票，伊也有於95年8月17日在八德市○○路○段之小林眼鏡行偷竊，也是用扳手破壞後門門鎖，偷了眼鏡及鏡片，想要拿去賣，此外，伊與「楊致川」經由朋友介紹，「楊致川」打電話給伊，伊等一起去偷的等語均大致相符，此外，復有Ｔ型扳手2支扣案足憑，被告於警、偵訊之自白即與事實相符，亦足認被告有加重竊盜之事實。

⒋雖被告辯稱事實欄一㈡所示犯行亦係伊夥同「楊致川」共同行竊云云。但查該次竊盜犯行，實係由被告夥同伊弟周文華共同為之，此業據周文華於臺灣台中地方法院96年度易字第4023號竊盜案件警訊中供述甚詳，周文華亦經判處有期徒刑10月減為有期徒刑5月確定在案，觀諸卷附該案件判決詳細認定記載本案被告與周文華共犯事實欄一㈡所示竊盜行為。是被告辯稱是與「楊致川」共犯該案件或數位相機伊弟周文華要伊攜往西螺云云，應非實在。

⒌被告於原審審理時即翻異前詞改辯稱：伊並無去行竊，僅因沒有辦法找出「楊致川」警員才認為係伊所為，且伊係在無意識狀態下陳述與「楊致川」一同行竊云云。惟查，有關被告於警詢及偵查中之自白具有任意性部分，已於前述。再者，細繹被害人黃崇本及呂銘正所指訴之失竊時間分別為95年8 月4 日及95年8 月17日，倘若本案竊盜確實僅有「楊致川」所為，而被告並未一同前往且只是提供住處讓「楊致川」寄放贓物，被告理應對於「楊致川」行竊時間及地點無法知悉，何以被告於警詢中可以清楚供述95年8 月初前往相館及95年8 月中旬前往「小林眼鏡行」，而其自白之行竊時間竟與被害人遭竊時間吻合，其又為何可以清楚區分出扣案贓物分別係在何處竊得，且與被害人黃崇本及呂銘正所指訴失竊之物品相合，堪認被告確實有於上開時地為竊盜行為。況且證人張秋森於原審審理中亦證稱：是被告帶伊去行竊下手的地點，否則伊從贓物也不知道被害人是誰等語（見原審卷第191 頁），而證人呂銘正於原審亦證稱：拍攝的時候，伊並沒有在現場，製作筆錄是之後警察通知伊去的等詞（見原審卷第230 頁），觀諸扣案之光學鏡片88片及眼鏡鏡架372支僅有「小林眼鏡行」之標籤，標籤上並無前述公司之地址，且警員並非找了幾家「小林眼鏡公司」方找到被害人，而是一開始就找到呂銘正，業據證人呂銘正於原審審理中證述明確（見原審卷第227 頁），而「小林眼鏡公司」為知名眼鏡連鎖機構，於全國各地皆有門市，本件執行搜索之警員係任職於臺中縣警察局烏日分局，若非被告帶往行竊地點，警員既非在其轄區內執行勤務，豈有於起出贓物當日即可順利找尋到被害人，顯見被告確實有在前述地點行竊，方可帶同警員前往案發現場。復由附卷照片中得知，被告帶同警員前往行竊地點有指出行竊地點之後門，此有照片1 張附卷可憑（見偵查卷宗第34頁），而被害人指訴後門門鎖有遭破壞之情，亦據證人張秋森及呂銘正證述明確，業於前述，互核被告於警詢及偵查中自白：持扳手破壞後門鑰匙孔等詞相符，則倘若被告並未與「楊致川」或周文華一同行竊，其如何知悉遭竊地點之現場狀況，且能告知警員係以何方式侵入，甚至後門所在位置，益徵被告確實有於上開時地行竊之事實。被告上開辯解，顯係事後卸責之詞，不足為採。

⒍被告復辯稱：伊這段時間都在養傷，也有去恩主公醫院去復健過，根本不可能去偷竊云云。雖證人林秋紅亦證稱：被告當時被警察查獲時，身體狀況還好，就是腳走路有點一跛一跛等詞（見原審卷第232 頁）；然證人張秋森於原審審理中證述：伊帶被告到現場找被害人時，被告不需要攙扶就可以自由行走等情明確（見原審卷第193 、195 頁），另佐以本院向財團法人恩主公醫院調取之卷附被告病歷資料顯示，被告於該期間雖左膝受傷，但病情並非嚴重至無法行走之程度（見本院卷第47頁至第56頁）。綜觀各該證人上開情詞，並參以被告之病歷資料，顯見被告當時尚無需使用輔助工具仍可以自由行動，應無疑義。遑論證人呂銘正於原審審理中另證稱：如果要侵入並不需要攀爬其他設備等情（見原審卷第230頁），另觀被告行竊之地點均屬地面壹樓，且係以破壞後門、門栓後，進而開啟門扇方式進入，被告並無需特別攀爬，何況被告分別係夥同周文華、「楊致川」一同前往行竊，縱令被告之前受有傷害，惟仍無礙於為本件加重竊盜之行為。被告上開所辯，亦為虛飾之詞，不足採納。

⒎綜合上述，本件事證已明，被告加重竊盜犯行，洵堪認定。

二、按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，不過，此之持有係受寄之當然結果。槍砲彈藥刀械管制條例既將持有與寄藏為分別之處罰規定，則單純之持有，固不包括寄藏，但寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身所為之持有，既係寄藏之當然結果，法律上自宜僅就寄藏行為包括之評價，不宜另就持有予以論罪（參照最高法院74年臺上字第3400號判例意旨）。次按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年度台上字5253號判例參照）。又按毀壞構成門扇之一部之電動鎖及喇叭鎖，係毀壞門扇之行為，毀壞附加於門上之掛鎖，則屬毀壞安全設備（最高法院83年度台上字第3856號判決參照）。核被告甲○○犯罪事實一㈠部分所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4 項之未經許可寄藏子彈罪；犯罪事實一㈡部分係攜帶金屬材質Ｔ型扳手2 支而為，屬客觀上足以殺傷人之生命、身體，可供兇器使用之物，並用以撬開破壞構成門扇之一部之喇叭鎖而行竊，應構成刑法第321 條第1 項第3 款、第2 款之攜帶兇器毀壞門扇竊盜罪；犯罪事實一㈢部分亦係攜帶上開金屬材質Ｔ型扳手2 支而為，並用以撬開破壞構成門扇之一部之喇叭鎖及附加於門後之門栓而行竊，應構成刑法第321條第1 項第3 款、第2 款之攜帶兇器毀壞門扇及安全設備竊盜罪。又被告自95年6 月間某日至同年8 月31日上午7 時30分許為警員查獲時止，繼續寄藏前開槍枝及子彈，核被告係以一行為同時寄藏改造手槍及子彈，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從較重之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。另被告先後分別與周文華、「楊致川」之成年人間，就前開犯罪事實一 (二)、 (三)之加重竊盜罪部分，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告所犯上開數罪，犯意各別，罪名不同，應分論併罰之。被告前有如事實欄所述之犯罪科刑及執行情形，此有本院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其於上開有期徒刑執行完畢後，五年以內再故意犯本罪，均應依刑法第47第1 項條規定論以累犯，並加重其刑。

三、原審對於被告予以論罪科刑，本非無見。但查：㈠、被告在刑事訴訟上應受告知之權利，為行使防禦權之前提。其所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，應指起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條，法院應踐行上開告知之程序，無非俾使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益。經查本件被告被訴之犯罪事實包含本判決事實欄一㈠、㈡、㈢所示犯行，原審於審理時未逐一詳敘起訴事實以供被告表示意見，竟僅略稱：「對於起訴事實有何意見」云云（見原審卷第223 頁），其所踐行之訴訟程序，即難謂於法無違。㈡、事實欄一㈡所示犯行，乃被告夥同周文華共同為之，詳如前述；惟查原審未經詳察，誤為認定係由被告與「楊致川」共同犯案，應非正確。㈢、數罪併罰中之一罪，非屬得宣告易科罰金之罪，雖他罪其最重本刑雖在有期徒刑五年以下，且所經宣告之刑縱在有期徒刑六月以下或為拘役，則因合併定應執行刑之結果，該他罪所經宣告之刑，即不得為易科罰金之諭知。（最高法院87年度台非字第4 號、86年度台非字第234 號判例要旨參照）經查被告所犯事實欄一㈠之罪，非屬得宣告易科罰金之罪，雖他罪即事實欄一㈡、㈢之罪其最重本刑雖在有期徒刑五年以下，且所經宣告之刑經減刑結果在有期徒刑六月以下；然揆諸上開說明，因合併定應執行刑之結果，該他罪即事實欄一㈡、㈢之罪所經宣告之刑，即不得為易科罰金之諭知。惟查原審竟諭知易科罰金之折算標準，並與論罪法條欄贅引中華民國九十六年罪犯減刑條例第9條，顯有未恰。綜上，被告上訴否認犯罪，雖無理由，但原審判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告素行不佳，曾有多次竊盜、毒品犯罪前科，未經許可而寄藏上揭改造手槍及子彈，對於社會安全已構成相當危害，惟所幸並未持之另為其他犯罪，又其不思循合法正當途徑獲得財富，竟運用智慧於不當之途，所行非是，再兼衡其品行、智識程度及飾詞否認，態度不佳等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。末查被告犯罪後，中華民國九十六年罪犯減刑條例業已制定，經總統於96年7月4日公布，並自同年月16日起生效施行，核本件被告就犯罪事實一 (二)、(三)之犯罪時間、罪名等項，均合於該條例所定之減刑條件，爰依該條例第2條第1項第3款規定減其宣告刑二分之一，並定其應執行之刑。

四、扣案如附表一、二所示之改造手槍及子彈，均為違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38 條 第1 項第1 款規定宣告沒收。又附表三所示之土造子彈，經內政部警政署刑事警察局鑑定認具殺傷力，惟於鑑定時經實際試射滅失，所餘已非原貌之彈頭、彈殼，而失子彈之性質，尚非屬違禁物，自毋庸諭知沒收，附此敘明。又扣案之Ｔ型扳手2 支，業據被告於警詢及偵查中供認為其所有，其於原審審理中則改稱係「楊致川」留下來的，惟既係屬於被告或共犯所有，且係供本件犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1 項第2 款之規定宣告沒收。

五、被告於原審聲請將扣案之槍枝送鑑定是否有其指紋云云；本院認以手直接觸摸槍枝縱有指紋遺留於其上；然因指紋分泌物自然（蒸發）消失或磨擦等各種不同因素影響，亦有可能造成無指紋比對之結果。況扣案之槍、彈，經警查扣及送內政部警政署刑事警察局鑑定，警方以性能檢驗法、試射法鑑驗，子彈已試射1 顆，已有扣案及鑑驗人員多人觸摸，亦難再行採獲原始指紋。遑論受託寄藏上開槍、彈罪之成立，不以寄藏者必須親手碰觸槍、彈為必要，因此即便被告未因親手碰觸所寄藏之槍彈而留下指紋，亦無解於寄藏槍、彈罪之成立。從而上開聲請，本院認無必要。再查被告請求本院再向財團法人恩主公醫院查詢伊腿部受傷至可以行走之時間為何，本院已論敘批駁在前（壹一㈡6） 、另被告於本院審理時另聲請傳訊證人詹協峰到庭用以證明伊於警訊及偵查中處於戒斷時期云云。本院認關於此項爭點，本院已詳加論敘如上（理由壹二㈡）。是本院認被告該二項證據調查之聲請，均無必要，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第28條、第321 條第1 項第3 款、第2 款、第55條、第51條5 款、第47條第1 項、第42條第3 項、第38條第1 項第1 款、第2 款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第11條，判決如主文。

本案經檢察官周志榮到庭執行職務。

刑事第九庭審判長法　官　陳貽男

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：

一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。

第1項至第 3 項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。