最高法院八十六年度台非字第二八九號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台非字第二八九號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

右上訴人因被告賭博案件，對於台灣台中地方法院中華民國八十六年二月十九日第一

審確定判決（八十六年度易字第四二八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十

五年度偵字第二三四一六號）認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按累犯，依刑法第四十七條規定，必須受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，方能構成。本件原判決事實據引起訴書之記載，認定被告甲○○意圖營利，且基於概括之犯意，自八十五年十一月二十六日起，在台中縣外埔鄉○○村○○路四○四號經營六合彩賭博，供不特定人簽賭，嗣同年十二月五日為警查獲移送。而甲○○曾於八十年間因賭博罪，經判處有期徒刑五月，併科罰金三萬元確定，於八十年八月十六日易科罰金執行完畢等情，則被告犯本案賭博罪之時間，距前案刑之執行完畢已逾五年，自與累犯之構成要件不合，而原判決竟引用刑法第四十七條規定認定被告應成立累犯，並依法加重其刑，自有判決適用法則不當之違背法令，案經確定，且對被告不利，應依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。

本院按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第四十七條定有明文。本件原判決認定被告甲○○意圖營利，基於概括之犯意，自民國八十五年十一月二十六日起，在台中縣外埔鄉○○村○○路四○四號經營六合彩賭博，嗣於同年十二月五日為警查獲，並扣得被告所有供經營六合彩犯罪所用之六合彩簽單四張。而被告曾於八十年間曾犯賭博罪，經判處有期徒刑五月，併科罰金三萬元確定，於八十年八月十六日易科罰金執行完畢等情。則被告犯本案賭博罪之時間，距前案執行完畢已逾五年，自與累犯加重其刑之規定不合。乃原判決竟引用刑法第四十七條認被告應成立累犯，並依法加重其刑，顯有適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨，執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行改判，論甲○○連續意圖營利，聚眾賭博罪。審酌其犯罪一切情狀，量處有期徒刑五月，如易科罰金以三百元折算一日，扣案之六合彩簽單四張為被告所有，供犯罪所用之物，併依法宣告沒收，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書、刑法第五十六條、第二百六十八條、第四十一條、第三十八條第一項第二款、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭