最高法院八十六年度台非字第三一號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　八十六年度台非字第三一號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲 ○ ○ 男

　　　　　　　乙○○○　女

右上訴人因林麗香自訴被告等詐欺案件，對於台灣高等法院高雄分院中華民國八十五

年十月三十日第二審確定判決（八十五年度上訴字第一六二三號，自訴案號：台灣高

雄地方法院八十四年度自字第六四二號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左

：

主文

理由

非常上訴理由稱：「本件原判決以被告甲○○、乙○○○係夫婦關係，以甲○○、乙○○○名義共同召集互助會各一會。以甲○○為會首之互助會最後二會由林麗香得標；被告等應付林麗香新台幣（以下同）五十萬五千元；以乙○○○為會首之互助會於第六會宣布止會，經結算後被告等應給付林麗香二十萬元。詎被告（等）竟共同意圖為自己不法之利益，明知彼二人已無支付能力，且甲○○名義之高雄市農會信用部後勁分部支票，已於八十四年六月二日被拒絕往來，而以甲○○之上開農會支票面額分別為二十四萬五千元，及乙○○○為發票人之面額各為十三萬元之本票二張給林麗香，以支付甲○○為會首之會款債務；再以乙○○○為發票人之面額各為十萬元之本票二張給林麗香，以支付乙○○○為會首之會款債務。詎屆期上開支票及本票，均不獲兌現，林麗香始知受騙。因認被告（等）以支票或本票代替應給付自訴人林麗香之現款，係以詐術獲得免除債務之利益，犯刑法第三百三十九條第二項之詐欺得利罪。惟民法第三百二十條規定『因清償債務而對債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅。』本件被告（等）以支票或本票代替應給付自訴人林麗香之現款（即會款），該支票及本票屆期雖不獲兌現，依上開民法之規定其應給付會款之舊債務仍不消滅；被告（等）並無法獲得免除債務之不法利益。原判決依刑法第三百三十九條第二項之規定論處被告（等）罪刑，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定且於被告（等）不利。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第三百零一條第一項定有明文。

而刑法第三百三十九條第二項之詐欺罪，以得財產上不法之利益為要件。例如取得債權，免除債務之類。本件原確定判決係認定被告等為夫婦，共同於民國八十二年三月間，在高雄市楠梓區○○○路一○一號住處，以甲○○名義任會首召集一組互助會，每會一萬元，自八十二年三月起，至八十四年六月止，會員含會首共二十八會，自訴人林麗香參加二會；於八十三年十一月間，又以乙○○○名義任會首，在上址召集一組互助會，每會二萬元，自八十三年十一月起，至八十五年四月止，會員含會首共十八會，林麗香亦參加二會。以甲○○名義為會首所召集之互助會，最後二會（即第二十七會及第二十八會）由林麗香標得，被告等應給付林麗香共五十萬五千元會款；以乙○○○名義為會首所召集之互助會，於第六會宣布止會，經結算後，被告等共應給付林麗香二十萬元；詎二人竟共同意圖為自己不法之利益，基於概括之犯意，明知均已無支付能力，且甲○○名義之高雄市農會信用部後勁分部支票，已於八十四年六月二日被拒絕往來，卻首先將以甲○○名義為會首所召集之互助會，其結算後應給付林麗香之五十萬五千元，於八十四年六月七日交付發票人甲○○，付款人高雄市農會信用部後勁分部，面額二十四萬五千元，到期日八十四年八月二十日之支票一紙，及於八十四年七月三日，交付乙○○○為發票人，面額各為十三萬元，到期日分別為八十四年九月三十日、八十四年十二月三十日之本票二紙給林麗香；其次，再將以乙○○○名義為會首所召集之互助會，其結算後應給付林麗香之二十萬元，於八十四年七月三日，交付乙○○○為發票人，面額各為十萬元，到期日分別為八十四年十二月三十日、八十五年三月三十日之本票二紙給林麗香。上開先後交付給林麗香之支票及本票，均用以抵償所應給付給林麗香之會款債務，詎屆期均不獲兌現，林麗香始知受騙等情，因認被告等以支票及本票，代替應給付自訴人之現款，係屬以詐術獲得免除債務之利益，而將第一審諭知被告等無罪之判決撤銷，改判論處被告等共同連續以詐術得財產上不法之利益罪刑。惟民法第三百二十條規定，因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅。被告等以上開支票及本票清償應給付自訴人之會款，彼此間既無另有意思表示，則該支票及本票屆期未獲兌現，依上開規定，其應給付之會款舊債務仍不消滅，被告等無法獲得免除債務之不法利益甚明，揆諸首開說明，尚與以詐術得財產上不法利益罪之構成要件有間，要難令負該項罪責，乃原判決竟將第一審諭知被告等無罪之判決撤銷，改判論處被告等該項罪刑，其適用法則顯有不當，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，案經確定，且於被告等不利，自應由本院將原判決關於罪刑部分撤銷，改判諭知被告等無罪，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書、第三百零一條第一項，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

Ｑ