最高法院八十七年度台非字第二三號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　八十七年度台非字第二三號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○ 男

　　　　　　　　　　 (現在台灣彰化監獄執行中)

右上訴人因被告煙毒案件，對於台灣彰化地方法院中華民國八十五年七月三十一日初

審確定判決 (八十五年度訴字第五六八號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署八十

五年度偵字第四○二七號) ，認為一部違法，提起非常上訴，本院判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按累犯之成立，以受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件，刑法第四十七條定有明文。本件原判決以被告於民國七十七年曾因殺人未遂罪經台灣高等法院台中分院判處有期徒刑十年，嗣經減刑為有期徒刑五年確定，於七十九年假釋出獄，甫於八十一年八月二日假釋期滿執行完畢，竟又於八十五年五月二十三日之前三日內某日，再犯本件施用毒品罪，因以累犯論處，雖非無見。惟查被告甲○○因犯殺人未遂罪，經台灣高等法院台中分院以七十六年度上訴字第一五二八號刑事判決，判處有期徒刑十年確定，旋經同院以七十七年度聲減字第二五三二號刑事裁定，減為有期徒刑五年，由台灣高等法院台中分院檢察處 (現改制為檢察署) 檢察官製作執行減刑指揮書，發交台灣台中監獄執行，其執行期滿日為八十一年九月七日，此有該處七十七年度執減更字第一八七號卷可稽，被告在執行中於七十九年四月十四日假釋出獄，假釋期中，適逢中華民國八十年罪犯減刑條例於七十九年十二月二十九日公布，並於同年月三十一日生效施行，被告所犯之殺人未遂罪，合於該條例第四條第二項之規定，應依同條例第二條第一項第二款第三目減刑二分之一。又假釋中之人犯，於本條例施行之日起，視為已依前規定減其宣告刑，毋庸聲請裁定減刑，同條例第二條第二項前段復規定甚明，故被告所減處之有期徒刑五年，自前開條例於七十九年十二月三十一日生效施行之日，已視為減為有期徒刑二年六月，被告應執行之刑期，於前開條例生效施行之日，即已執行完畢。至被告於八十五年五月二十三日之前三日內某日，犯本件施用毒品罪時，早已逾五年，乃原法院對此應於審判期日調查之證據而未予調查致未能認定前犯案件之全部事實，依首開說明，自與累犯之要件不合，原判決竟以累犯論處，顯有適用法則不當之違背法令，案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。

本院按：受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，此觀刑法第四十七條規定甚明。如前受有期徒刑之執行完畢，已逾五年始再犯有期徒刑以上之罪者，即與累犯之構成要件不合，不能論以累犯。本件被告甲○○於七十五年八月二十四日犯殺人未遂罪經台灣高等法院台中分院判處有期徒刑十年，嗣依中華民國七十七年罪犯減刑條例減為有期徒刑五年確定，執行至七十九年四月十四日假釋出獄，假釋期間應至八十一年八月二日(縮刑) 期滿，此有前台灣高等法院台中分院檢察處七十七年度執減更字第一八七號執行卷宗可稽。被告於假釋期中，適逢中華民國八十年罪犯減刑條例於七十九年十二月二十九日公布，依該條例第十七條規定，自八十年一月一日施行 (非常上訴書誤載為七十九年十二月三十一日生效施行) ，被告所犯前揭殺人未遂罪，合於該條例第四條第二項規定，應依同條例第二條第一項第二款第三目減其刑期二分之一。且依該條例第二條第二項前段規定，假釋中之人犯，於本條例施行之日起，視為已依前項 (即第二條第一項) 規定減其宣告刑，毋庸聲請裁定減刑。則被告前犯殺人未遂罪所減處之有期徒刑五年，於前開條例八十年一月一日施行之日，已視為減為有期徒刑二年六月，而上開擬制規定所減得之刑，已無殘餘刑期可供執行，檢察官亦未再指揮執行，從而被告應執行之刑期，因中華民國八十年罪犯減刑條例減刑之結果，已於八十年一月一日該條例施行之日執行完畢。嗣被告於八十五年五月二十三日之前三日內，再犯本件施用毒品罪時，前案執行完畢已逾五年，自不構成累犯。乃原判決竟適用刑法第四十七條，論被告為累犯，並加重其刑，顯有適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於甲○○部分撤銷，另行判決如主文第二項所示之刑，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，肅清煙毒條例第九條第一項，判決如主文。

最高法院刑事第一庭