臺灣高等法院103年度上訴字第3032號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上訴字第3032號

上訴人

臺灣新北地方法院檢察署檢察官

被告

黃文偉

上列上訴人因竊盜等案件，不服臺灣新北地方法院103 年度訴字第769 號，中華民國103 年9 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102 年度偵字第25193 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、黃文偉與石芳州（另經檢察官發布通緝中）共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，分別為下列竊盜行為：

㈠於民國102 年8 月24日凌晨1 時許，黃文偉駕駛宇晟機械工程股份有限公司所有之車牌號碼0000-00 號自用小貨車搭載石芳州，至新北市○○區○○路000 號之新北市板橋區四汴頭抽水站（下稱四汴頭抽水站），由石芳州持客觀上可供兇器使用之螺絲起子1 支，踰越抽水站四周圍牆牆垣入內行竊，黃文偉在外把風，共同竊取屬水利設備附屬建造物之管理設備之防水鋁板6 條，得手後即於翌日（102 年8 月25日）以新臺幣（下同）8,000 元之價格，變賣予址設新北市○○區○○路0 段000 巷0 號之創新環保有限公司之負責人曾建霖（曾建霖收受贓物部分，經檢察官聲請移轉管轄），所得朋分花用殆盡。

㈡復於102 年8 月25日凌晨1 時許，黃文偉駕駛前揭車號之自用小貨車，至上址之四汴頭抽水站，由石芳州持客觀上可供兇器使用之螺絲起子1 支，踰越抽水站四周圍牆牆垣入內行竊，黃文偉在外把風，共同竊取屬水利設備附屬建造物之管理設備之防水鋁板6 條，得手後隨即於翌日（102 年8 月26日）以5,880 元之價格，變賣予址設桃園市蘆竹區（改制前為桃園縣蘆竹鄉○○○路0 段000 ○0 號之資源回收場負責人陳詩棟（陳詩棟收受贓物部分，經檢察官聲請移轉管轄），所得朋分花用殆盡。

㈢又於102 年8 月27日晚間11時24分許，黃文偉駕駛前揭車號之自用小貨車，至上址之四汴頭抽水站，由石芳州持客觀上可供兇器使用之螺絲起子1 支，踰越抽水站四周圍牆牆垣入內行竊，黃文偉在外把風，共同著手竊取屬水利設備附屬建造物之管理設備之防水鋁板，惟於翌日（102 年8 月28日）凌晨0 時15分許，遭抽水站保全楊阿承查悉，黃文偉與石芳州倉皇駕車逃逸而未遂。經警於現場扣得黃文偉與石芳州遺留之手套11雙、螺絲起子1 支、潤滑油1 罐及繩子1 條等物，復經採集手套上之DNA-STR 檢體送驗，比對後與黃文偉之型別相符，始循線查悉上情。

二、案經四汴頭抽水站站長黃鴻川訴由新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：

一、本院援引下述之審判外供述證據，當事人於言詞辯論終結前均未異議，審酌各該證據方法作成時，並無不法取供之情狀，均適宜為本案之證據，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認有證據能力。

二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情，則依同法第158 條之4 反面解釋，亦具有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定被告犯行之依據及理由：上揭犯罪事實欄一、㈠、㈡、㈢所示各次加重竊盜犯行，迭據被告黃文偉於警詢、偵訊及原審坦承不諱（見102 年度偵字第25193 號卷〈下稱偵查卷〉第4 至11、150 至152 頁、原審卷第177 頁背面、184 頁背面、187 頁背面），核與證人曾建霖、楊阿承、陳瑞琦、蔡耀慶於警詢中之證述（見偵查卷第15至17、24至26、27至29、30至33頁）及證人陳詩棟、黃鴻川於警詢、偵查中之證述情節相符（見偵查卷第12至14、127 至128 、19至23、128 至129 頁），復有創新環保有限公司102 年7 月、8 月收購明細乙紙、證人陳詩棟提供之收受物品、舊貨、五金廢料或廢棄物登記表、收據各乙紙、新北市政府警察局板橋分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表與贓物認領保管單各乙紙、新北市政府警察局103 年1 月13日新北警板刑字第0000000000號函及現場勘查報告各乙份、新北市政府水利局103 年2 月24日北水抽字第0000000000號函、遭竊現場照片、監視錄影器翻拍照片及上開2 家資源回收場之現場照片共87張在卷可稽（見偵查卷第40、44至45、35至37、39、162 至185 、186 、原審卷第107 至113 、116至133 頁），及被告所有且供本案竊盜犯行所用之手套11雙、螺絲起子1 支、潤滑油1 罐及繩子1 條扣案可資佐證，足認被告任意性之自白與事實相符，堪予採信，是本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

㈠按刑法第321 條第1 項第2 款規定將「門扇」、「牆垣」、「其他安全設備」並列，所謂「其他安全設備」應指門扇、牆垣以外，依社會通常觀念足認為防盜之一切設備者，即屬相當；而籬笆本係因防閑而設，自屬安全設備之一種，究與牆垣係用土磚作成之性質有間（最高法院25年上字第4168號、45年台上字第210 號判例要旨參照）。而同條項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之。且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例要旨參照）。查四汴頭抽水站四周圍牆，係以水泥磚塊、不鏽鋼橫條砌成，約1 人高，具有防閑性質，有現場照片附卷可稽（見原審卷第129 至130 頁），應屬牆垣而非安全設備，公訴意旨就此認係「其他安全設備，」，容有誤會。又被告及共犯石芳州於本案所使用之螺絲起子1 支，係金屬製成之尖銳物品，被告與共犯石芳州並持此拆卸、撬開固定防水鋁板之螺絲，益徵該螺絲起子材質堅硬，如用以施暴、脅迫、抵抗，依一般社會觀念，已足使人之生命、身體、安全受有危害，自堪認為兇器無誤。另水利法第91條第1 項所稱「建造物或器材或水利設備者」，係指水利構造物、其附屬建造物及其控制、運轉、維護、管理之設備等，本案遭竊之防水鋁板屬水利法第91條第1 項所稱「建造物或器材或水利設備者」其附屬建造物之管理設備，此有新北市政府水利局103 年2月24日北水抽字第0000000000號函示存卷可按（見偵查卷第186 頁），均已明確。

㈡核被告黃文偉所為，就犯罪事實欄一、㈠、㈡部分，係犯刑法第321 條第1 項第2 款、第3 款之攜帶兇器踰越牆垣竊盜罪及水利法第91條第1 項之竊盜水利設備罪。就犯罪事實欄

一、㈢部分，係犯刑法第321 條第2 項、第1 項第2 款、第3 款之攜帶兇器踰越牆垣竊盜未遂罪及水利法第91條第3 項、第1 項之竊盜水利設備未遂罪。另被告於偵查中業已坦承知悉共犯石芳州於犯罪事實欄一、㈠有攜帶螺絲起子（見偵查卷第151 頁），被告於原審亦均坦承認罪，公訴意旨雖就此犯行漏未論及攜帶兇器此一加重竊盜態樣，然此僅為加重條件之增加，仍屬構成要件及法條相同之加重竊盜罪，自無庸變更起訴法條，本院仍得予以審理。被告與石芳州就犯罪事實欄一、㈠、㈡、㈢各罪間，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告就前揭犯罪事實欄一、㈠、㈡、㈢各罪，均係以一加重竊盜行為同時觸犯竊盜水利設備罪，為想像競合犯，均應依刑法第55條之規定，分別從一重之攜帶兇器踰越牆垣竊盜罪、攜帶兇器踰越牆垣竊盜未遂罪論處。被告所犯上開3 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢不構成累犯之理由：

1.被告前因：①違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣桃園地方法院以80年度訴字第987 號判處有期徒刑6 月確定；②犯竊盜罪，經臺灣桃園地方法院以81年度易字第949 號判處有期徒刑8 月確定；③違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經臺灣桃園地方法院以81年度訴字第1206號分別判處有期徒刑1年6 月、7 月、1 年、4 月、6 月、4 月、6 月，應執行有期徒刑4 年9 月確定；④違反麻醉藥品管理條例等案件，經本院以86年度上易字第4809號分別判處有期徒刑1 年、3 月，應執行有期徒刑1 年2 月確定；⑤連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪、持有第二級毒品等案件，經臺灣新北地方法院（改制前為臺灣板橋地方法院）以86年度訴字第2376號分別判處有期徒刑6 年2 月、4 月，檢察官及被告均不服提起上訴，經本院以87年度上訴字第5099號就連續非法販賣化學合成麻醉藥品罪部分，撤銷原判決，改判處有期徒刑6 年2 月，持有第二級毒品部分駁回上訴，經最高法院以88年度台上字第5711號判決駁回被告上訴確定，嗣經本院以89年度聲字第273 號裁定應執行有期徒刑6 年4 月確定；⑥違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣桃園地方法院以87年度訴字第1182號判處有期徒刑2 年、併科罰金新臺幣150 萬元，經本院以88年度上訴字第4781號判決駁回上訴確定；⑦違反電信法案件，經臺灣桃園地方法院以87年度訴字第398 號判處罰金新臺幣3 千元；⑧犯偽造文書案件，經臺灣新北地方法院以89年度易字第608 號判處有期徒刑3 月確定；⑨犯偽造文書案件，經臺灣桃園地方法院以87年度易字第2964號判處有期徒刑1 年確定；⑩犯偽造文書案件，經臺灣桃園地方法院以89年度訴字第366 號判處有期徒刑1 年確定；⑪因犯持有第一級毒品案件，經臺灣新北地方法院以90年度易緝更字第1 號判處有期徒刑3 月確定。

2.上開①②③所示徒刑部分，經臺灣桃園地方法院以83年度聲字第1636號裁定應執行有期徒刑5 年6 月確定；⑥⑦所示之罰金部分，經本院以90年度聲字第1013號裁定應執行罰金150 萬1 千元，如易服勞役以罰金總額與6 個月之日數比例折算；⑤⑥⑧⑨⑩⑪所示之徒刑部分，經臺灣新北地方法院以97年度聲字第2933號裁定減刑並定應執行有期徒刑9 年5 月確定。

3.被告乃於83年4 月16日入監執行上開①②③所定之5 年6 月徒刑，於84年10月24日縮刑假釋出監，其後經撤銷假釋，應執行殘刑2 年8 月28日，復於87年6 月12日入監接續執行上開④所示有期徒刑1 年2 月、殘刑2 年8 月28日及⑤⑥⑧⑨⑩⑪所定9 年5 月徒刑，於95年11月22日縮刑假釋，接續執行罰金易服勞役6 月，於96年5 月20日易服勞役執行畢出監，其後假釋又經撤銷，本尚應執行殘刑4 年3 月8 日。

4.然被告上開④所示徒刑部分，經本院以101 年度聲減字第25號裁定減刑並定應執行有期徒刑7 月確定；①②③所示徒刑部分，經臺灣桃園地方法院以101 年度聲減字第28號裁定減刑並定應執行有期徒刑2 年9 月確定。

5.經上開減刑及定刑後，被告於假釋前已執行之刑期，已逾減刑裁定確定後之刑期等情，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，而中華民國九十六年罪犯減刑條例於96年7 月16日始施行，且該條例並未規定減刑裁定之效力得回溯至該條例施行前被告假釋出獄之日，自無回溯計算認執行完畢之理，則被告刑期應以該條例施行之日，即96年7 月16日為其執行完畢日（最高法院87年度台非字第23號、97年度台非字第302 號判決要旨參照）。被告於本件所犯之各次加重竊盜犯行（102年8 月24日、同年月25日、同年月27日），均係在96年7 月16日執行完畢之5 年後，尚與刑法第47條第1 項之要件不符，不構成累犯。

㈣就犯罪事實欄一、㈢部分，被告已著手於竊盜犯行之實施，而未遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定，減輕其刑。

三、原審認被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告上開前案經減刑及定刑後，其於假釋前已執行之刑期，已逾減刑裁定確定後之刑期，有本院被告前案紀錄表在卷足按，其於本件所犯之各次加重竊盜既、未遂犯行（102 年8 月24日、同年月25日、同年月27日），揆諸前揭說明，均係在96年7 月16日執行完畢之5 年後，與刑法第47條第1 項之要件不符，不構成累犯，業如前述，原審未察而遽論以累犯，尚有未當。檢察官以原審判決量刑實屬過輕等情為由提起上訴，固無理由（詳後述）。惟原判決既有上開可議之處，仍應由本院撤銷改判。爰審酌被告正值青壯，僅因經濟狀況欠佳，不思憑藉己力，以正途賺取所需，反為圖蠅頭小利，不惜危害社會大眾防災安全，與石芳州共同竊取抽水站之防水鋁板銷贓變賣，所為顯欠缺對他人財產法益之尊重，並妨礙水利設備正常運作機能，應予非難；兼衡其高中畢業之智識程度、自陳離婚、月收入約35,000元、有母親及女兒需其扶養之家庭生活狀況，並參酌其犯罪之動機、目的、手段，犯後始終坦承犯行等一切情狀，分別量處如主文第2 項所示之刑，並依刑法第50條、第51條第5 款規定，就事實欄一、㈠、㈡加重竊盜既遂2 罪部分，定其應執行刑為有期徒刑1 年，另就事實欄一、㈢加重竊盜未遂罪部分，諭知易科罰金之折算標準。扣案之螺絲起子1 支，係共同正犯石芳州所有供犯罪事實欄一、㈠、㈡、㈢竊盜犯行所用之物；扣案之手套11雙、潤滑油1 罐及繩子1 條，則均係被告所有供犯罪事實欄一、㈢竊盜犯行所用之物，業據被告供承在卷（見偵查卷第6 頁背面、第150 頁背面至第152 頁），基於共犯連帶沒收之法理，爰依刑法第38條第1 項第2 款，於被告各次宣告之主刑下併予宣告沒收。

四、檢察官上訴意旨略以：㈠被告所為損害非微，且將可能造成附近居民身家財產受到威脅，所為實值非難，應予嚴懲，以維公義，並衡酌其尚未與告訴人達成和解，亦未賠償損害等情，原審判決量刑實屬過輕。㈡被告竊取抽水站之防水鋁板之犯行，對於社會大眾身家性命之危害實重，審理事實之法院，實應依法傳喚被害人，究明實情，並使其等有到庭陳述意見之機會，以利法院因而能得確實知悉被告犯罪所造成損害之程度，進而妥適評價、量刑，原審未踐行上揭程序，即非適法。然查：㈠按量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院72年台上字第6696號判例參照）。參酌原審於量刑時，已審酌被告之犯罪情節、所生危害、犯後態度、生活狀況等刑法第57條各款所列情狀，予以量刑，既未逾越法定範圍，又無濫用其職權而有違罪刑相當原則，所為量刑難謂有何不當；且告訴代理人於本院審理時詢問：「對本案有何意見陳述時？」陳稱：「對於量刑沒有意見，請給予當事人（被告）機會。」等語（見本院卷第72頁）。㈡按審判期日，應傳喚被害人或其家屬並予陳述意見之機會，但法院認為不必要或不適宜者，不在此限，刑事訴訟法第271 條第2 項但書定有明文。原審審酌全案情節未傳喚被害人（亦為告訴人），難謂於法有違，雖未詳敘理由固有微疵，惟不影響全案判決本旨。且告訴人於本院審理時已委由告訴代理人到庭陳述意見，並當庭提起刑事附帶民事訴訟，是本案已由告訴代理人到庭陳述意見。是檢察官前開上訴理由，均難認有理由，應予駁回。

五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰依刑事訴訟法第371 條規定，不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第371 條，水利法第91條第3 項、第1 項，刑法第11條前段、第28條、第321 條第1 項第2 款、第3 款、第2 項、第55條、第25條第2 項、第50條、第51條第5 款、第41條第1 項前段、第38條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官慶啟人到庭執行職務。

刑事第四庭審判長 法 官 陳筱珮

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。

前項之未遂犯罰之。

水利法第91條（毀損或竊盜水利設備罪）毀損或竊盜第 46 條、第 51 條之建造物或器材或其他水利設備者，除限令修復或賠償外，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 3 千元以下罰金。

因前項毀損或竊盜、以致釀成災害者，處 7 年以上有期徒刑；其情節重大且危害多數人之生命財產者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。

第 1 項之未遂犯罰之。