最高法院八十八年度台非字第二八二號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十八年度台非字第二八二號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○ 女

右上訴人因被告違反電信法案件，對於台灣高雄地方法院中華民國八十七年三月五日

第一審確定判決（八十七年度訴字第四三四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署

八十七年度偵字第一○七四號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「本件原判決認定被告甲○○於八十六年間，明知綽號「吉仔」之成年男子交予其使用之行動電話（未扣案）一具，係盜拷他人合法申請之行動電話門號之機具（該被盜拷之行動電話門號，經查係陳明東向中華電信公司所合法申請之000000000號無線行動電話），詎甲○○竟基於意圖為自己不法利益之概括犯意，自八十六年九月三日起至同月三十日止，連續在高雄縣市之不詳地點，以無線方式盜用該行動電話與王桂花等人通信多次，共計取得新台幣四千多元之不法利益等情，因依電信法第五十六條第一項論處被告罪刑，雖非無見。惟查行動電話手機之電子序號及內碼，係手機製造廠商及行動電話通信業者方有權製作，將之輸錄於行動電話之電腦電磁紀錄內，供行動電話通信業者之電腦網路交換控制中心之比對查核，以決定是否准許該手機使用者通信之用，合於永續狀態中表示一定用意證明之刑法文書概念，屬刑法第二百二十條第二項、第二百十條之準私文書，故苟有盜拷偽造他人行動電話之序號、內碼於自己之行動電話手機內，並持以行使，即已觸犯刑法第二百十六條、第二百二十條第二項、第二百十條之行使偽造準私文書罪及電信法第五十六條第一項盜用電信設備通信罪，該二罪間係一行為同時觸犯二罪名，應依想像競合之例，從一重之行使偽造準私文書罪處斷。本件檢察官雖僅以被告使用他人盜拷之行動電話，依電信法第五十六條第一項提起公訴，但依刑事訴訟法第二百六十七條之規定，其起訴之效力，當及於被告行使偽造準私文書罪，法院自應一併予以審判，乃原判決僅依電信法第五十六條第一項論處被告罪刑，置被告其行使偽造準私文書罪部分於不顧，顯有已受請求之事項未予判決及判決不適用法律之違法。又電信法第六十條規定，犯盜用他人通信設備通信罪者，其電信器材不問屬於犯人與否，沒收之，且不以當場搜獲扣押者為限，法律既採義務沒收主義，法院並無斟酌裁量之餘地，乃原判決對於該行動電話手機，未諭知沒收，亦有判決不適用法則之違法。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又行動電話手機（話機）之電子序號及內碼，係手機製造商及行動電話通信業者，方有權製作，將之輸錄於行動電話手機之電腦電磁紀錄內，供行動電話通信業者之電腦網路交換控制中心比對查核，以決定是否准許該手機使用者通信之用。合於永續狀態中表示一定用意證明之刑法文書概念，自屬刑法第二百二十條第二項（修正前之第二百二十條）、第二百十條之準私文書。故苟有盜拷偽造他人行動電話之序號、內碼於自己之行動電話手機內，並持以行使，即已觸犯刑法第二百十六條、第二百二十條第二項（修正前之第二百二十條）、第二百十條之行使偽造準私文書罪及電信法第五十六條第一項盜用電信設備通信罪，該二罪間係一行為同時觸犯二罪名，應依刑法第五十五條規定，從一重之行使偽造準私文書罪處斷。本件原判決認定被告甲○○明知綽號「吉仔」之成年男子交其使用之行動電話一具，係盜拷他人合法申請之行動電話門號之機具（俗稱「王八機」），竟基於意圖為自己不法利益之概括犯意，自民國八十六年九月三日起至同月三十日止，連續在高雄縣、市內之多處地點，以無線方式盜用該行動電話與王桂花、范明洲、吳律三等人通信多次，共計取得新台幣四千多元之不法利益等情。因認被告觸犯電信法第五十六條第一項之罪，予以論處。但依上揭認定之事實，被告不僅觸犯電信法第五十六條第一項之罪，尚有觸犯刑法第二百十六條、第二百二十條第二項（修正前第二百二十條）之罪，乃原判決僅依電信法第五十六條第一項論處被告罪刑，而置其行使偽造準私文書罪部分於不顧，已有判決不適用法則之違法。又電信法第六十條規定，犯盜用他人通信設備通信罪者，其電信器材不問屬於犯人與否，沒收之，且不以當場搜獲扣押者為限，法律採義務沒收主義，法院並無斟酌裁量之餘地，乃原判決既依電信法第五十六條第一項論處被告罪刑，復不依同法第六十條規定，諭知該行動電話手機沒收，亦難謂無判決不適用法則之違法。

案經確定，非常上訴意旨執以指摘原判決違背法令，洵有理由。惟查原判決於被告尚無不利，應由本院僅就其違背法令部分撤銷，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。

最高法院刑事第十庭

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