最高法院八十九年度台上字第六一九八號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台上字第六一九八號

上訴人

甲○○

右上訴人因偽造文書案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國八十六年十一月十一

日第二審更審判決（八十六年度上更㈠字第二八六號，起訴案號：台灣屏東地方法院

檢察署八十三年度偵字第三八○二、六五○九號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○係屏東縣枋山鄉公所技士，負責自用農舍建築執照、使用執照之核發工作，為依據法令從事公務之人員。民國七十六年間，查許和里申請在屏東縣枋山鄉○○段六三○－三一號、六三○－三二地號建築自用農舍，陳梅香申請在同段六三○－三四號、六三○－三五地號建築自用農舍，藍智成申請在同段六三○－二九號、六三○－三○地號建築自用農舍，尤金宗申請在同段六三○－三號、六三○－五八地號建築自用農舍，均提出建築設計圖，建築物高度均為三層樓，各一樓地板以下基礎部分均有回填素土設計，上訴人依此建築圖，簽准核發七十六年十二月四日屏山經外字第四十五號（查許和里）、第四十六號（陳梅香）、第四十七號（藍智成）、第四十八號（尤金宗）等自用農舍建造執照；嗣查許和里、尤金宗、陳梅香於七十八年四月十五日，藍智成於七十八年六月十六日各以建築物已依照核准圖樣建築完竣，申請發給使用執照，詎上訴人依規定於現場勘查核辦時，明知各農舍一樓地板以下基礎部分業經昇高，未確實依建築設計圖回填素土，與所核准之建築圖不符，竟基於概括犯意，於七十八年四月二十二日先後函復查許和里、尤金宗、陳梅香，於七十八年六月二十二日函復藍智成之職務上所製作之公文書虛偽記載各該建築物使用執照經查符合應予照准，並於七十八年四月二十六日先後以山鄉經字第八六六四號函通知查許和里、以第八六六五號函通知尤金宗、以第八六六六號函通知陳梅香，於七十八年六月二十三日以山鄉經字第八七七七號函通知藍智成而連續行使之，足以生損害於該鄉公所對於使用執照核發之正確性，影響建築物之管理等情。因而撤銷第一審論處上訴人共同依據法令從事公務之人員對於主管之事務直接圖利罪刑之判決，改判論處上訴人連續行使公務員明知為不實之事項而登載於職務上所掌之公文書足以生損害於公眾罪刑。固非毫無見地。

惟查：（一）刑事審判採彈劾（訴訟）主義，案件須經起訴，繫屬於法院，對法院發生訴訟關係，法院始有審判之職權，法院對於未經起訴之犯罪，除認為與已起訴之犯罪有審判不可分之關係外，不得加以審判，而所謂審判不可分，係指未經起訴之犯罪事實，與已經起訴之犯罪事實同屬於單一刑罰權之範圍，應為單一之訴訟客體，在裁判上不能分割而言；故就單一性案件犯罪事實之一部起訴者，其效力及於全部，法院應就全部事實合一審判，此即刑事訴訟法第二百六十七條規定之意旨；惟起訴之事實如經法院認定為不能證明被告犯罪，即與未經起訴之犯罪事實無單一性不可分關係可言；而該未經起訴之犯罪事實，法院對之既無訴訟關係存在，自不得加以裁判，否則即有同法第三百七十九條第十二款所稱「未受請求之事項予以判決」之違法。又刑事訴訟法第二百六十四條第二項關於起訴書程式之規定，旨在界定起訴之對象，亦即審判之客體，並兼顧被告行使防禦權之範圍，其中屬於絕對必要記載事項之「犯罪事實」，係指犯罪構成要件之具體事實；故所謂犯罪已經起訴，係指起訴書之犯罪事實欄，已就特定犯罪之構成要件具體事實，加以記載，並足據以與其他犯罪事實區分，始克當之。另刑事訴訟法第三百條規定有罪之判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院得在起訴事實同一性之範圍內，亦即必不變更起訴之犯罪事實，始得自由認定事實，適用法律；如擅自變更起訴之犯罪事實為同一性以外之犯罪事實而加以判決，即有違不告不理之原則，而屬訴外裁判之違法；又犯罪事實係屬侵害性之社會事實，即刑法加以定型化之構成要件事實，故此所謂同一性，應以侵害性行為之內容是否雷同及犯罪構成要件是否具有共通性為判斷之基準。本件檢察官起訴書之犯罪事實欄，除記載上訴人就劉家昌以陳梅香名義申請自用農舍建造執照一節，涉嫌與陳朝明（已經原審判決無罪確定在案）共同偽造郭月雲訪問筆錄、於陳朝明職務上所掌之公文書屏東縣獅子鄉公所公函登載不實事項，再據以核發屏東縣枋山鄉公所屏山經外字第○四六號自用農舍建造執照予劉家昌外，僅簡略記載「劉家昌取得（建造）執照後，不依規定興建農舍，卻僱工在上開農地（指坐落屏東縣枋山鄉○○段六三○之三一、三二、三四、三五、二九、三○、三、五八號農地）建築四層樓大型別墅共四棟（嗣增建為五層樓），且載未完工時即報請屏東縣枋山鄉公所驗收，甲○○至現場履勘時，發現與農舍不得超過三樓之規定不符，竟仍以最下層係基礎昇高而非四層樓為由准予通過，而圖利劉家昌，使其得以在上開農地上違法興建別墅」，並未敘及上訴人就查許和里、尤金宗、陳梅香、藍智成之申請發給自用農舍使用執照，明知各農舍一樓地板以下基礎部分業經昇高，未確實依建築設計圖回填素土，與所核准之建築圖不符，而於職務上所製作之公文書虛偽記載各該建築物使用執照經查符合應予照准云云，用以函覆查許和里、尤金宗、陳梅香、藍智成，並以（枋山鄉公所）山鄉經字第八六六四號、第八六六五號、第八六六六號、第八七七七號函分別通知查許和里、尤金宗、陳梅香、藍智成等情，其證據並所犯法條欄亦未列載上訴人於上開職務上所掌公文書登載不實事項或行使該公務員登載不實公文書之證據及上訴人觸犯刑法第二百十六條、第二百十三條行使公務員登載不實文書罪之法條，足徵上訴人涉嫌於職務上所掌公文書虛偽登載查許和里、尤金宗、陳梅香、藍智成等人建造之自用農舍與核准之建築圖相符、使用執照應予照准等情並持以行使等犯罪，並不在檢察官起訴範圍；又檢察官起訴書所指上訴人與陳朝明共同偽造郭月雲訪問筆錄、於陳朝明職務上所掌之公文書屏東縣獅子鄉公所公函登載不實事項，再據以核發屏東縣枋山鄉公所屏山經外字第○四六號自用農舍建造執照予劉家昌，嗣劉家昌違法在上開農地上興建之四棟別墅尚未完工，即申請驗收，上訴人發現與法令規定不符，仍以基礎昇高為由予以通過，圖利劉家昌之全部犯罪，原判決既認定均不能證明，則上訴人於職務上所掌公文書虛偽登載查許和里、尤金宗、陳梅香、藍智成等人建造之自用農舍與核准之建築圖相符、使用執照應予照准等情並持以行使等犯罪，即與起訴書所指犯罪不發生科刑上一罪之審判不可分關係，亦不得援引刑事訴訟法第二百六十七條之規定併予審判；另修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，以對於主管或監督之事務直接或間接圖利為構成要件，刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實之文書罪，則以依文書之用法，將公務員登載不實之文書充作真正文書而加以使用為成立要件，兩罪之行為內容及侵害法益截然不同，犯罪構成要件亦無共通性，殊無事實同一性可言，故檢察官起訴書以上訴人就劉家昌申請驗收上開自用農舍，至現場勘驗，發現該等農舍與法令規定不符，竟以基礎昇高為由予以通過，圖利劉家昌，使劉家昌得違法興建別墅等情，所涉犯修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，自亦不得依刑事訴訟法第三百條之規定變更為刑法第二百十六條、第二百十三條，而論處上訴人行使公務員登載不實之文書罪刑；乃原審竟認定「起訴事實已包括違法發給使用執照登載不實部分」，而對上訴人於職務上所掌公文書虛偽登載查許和里、尤金宗、陳梅香、藍智成等人建造之自用農舍與核准之建築圖相符、使用執照應予照准等情並持以行使等犯罪部分，予以審判，並援引刑事訴訟法第三百條變更起訴法條，依刑法第二百十六條、第二百十三條論處上訴人行使公務員登載不實之文書罪刑，對起訴書所載犯罪，則以不能證明犯罪且公訴人認與前開論罪科刑部分有方法結果牽連關係為由，而不另為無罪之諭知，非但與卷內訴訟資料不符，且理由矛盾，並違反刑事訴訟法第三百條之規定，尤有未受請求之事項予以判決之違法。（二）八十六年十二月十九日修正公布前之刑事訴訟法第九十五條規定：「訊問被告，應告以犯罪之嫌疑及所犯罪名。罪名經告知被告後，認為應變更者，應再告知。」（修正後改列為第九十五條第一款），乃被告在刑事程序上應受告知及聽聞之權利，為憲法第八條第一項正當法律程序保障內容之一，旨在使被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平；又其所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，包含依刑事訴訟法第二百六十七條規定起訴效力所擴張之犯罪事實及罪名，暨依同法第三百條規定變更起訴法條後之新罪名。故法院就新增或變更之罪名，均應於其認為有新增或變更之情形時（至遲於審判期日），踐行上開告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益；否則，如僅就原起訴之犯罪事實及罪名調查、辯論終結後，擅自擴及起訴書所記載者以外之犯罪事實或變更起訴所引應適用之法條而為判決，就此等未經告知之犯罪事實及新罪名而言，無異剝奪被告依同法第九十六條、第一百七十三條、第二百八十九條等規定所享有而屬於憲法第十六條訴訟基本權保障範圍內之辯明罪嫌及辯論（護）等程序權，並直接違背憲法第八條第一項所稱「非由法院依法定程序不得審問處罰」之規定，難謂於判決無影響，自應認該判決為違背法令；至若就起訴效力擴張之犯罪事實及變更起訴法條之同一性事實，已踐行刑事訴訟法第九十六條、第一百七十三條、第二百八十九條等規定之調查辯論程序，僅未對被告告知新罪名而於判決無影響時，則屬訴訟程序違法。卷查原審於審判期日及該期日之前均僅就起訴書所記載之犯罪事實踐行調查、辯論之程序，即予終結，既未將起訴書所載犯罪事實及罪名告知上訴人，對上開非起訴書所載「行使公務員登載不實之文書」之犯罪事實及罪名，亦未對上訴人踐行告知及調查辯論之程序，使其為充分之防禦及辯論，即遽予論罪科刑，殆屬未審逕判，殊足以影響其判決結果，依上揭說明，原判決自屬違背法令。（三）證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查。本件自用農舍四棟之建築設計圖，其地板以下基礎有回填素土設計，於完工時未回填素土可否發給使用執照乙節，攸關上訴人是否成立行使公務員登載不實之文書罪，原審就此待證事實曾先後函請台灣省屏東縣政府查明，據其復稱應依建築法第七十條、第八條及建築管理規則第三十三條辦理，但就能否發給使用執照，則未說明，有台灣省屏東縣政府八十五年一月五日八十四屏府建管字第二一○八九三號、八十五年二月六日八十五屏府建管字第一七九○五號函附卷可稽（見原審上訴字卷第一七七頁、第一八一頁），是該項待證事實顯然尚未明瞭，自應予釐清，本院前次判決發回意旨，業已指明，乃原審仍未詳予調查，即遽行判決，亦有查證未盡之違法。以上諸端，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。至原判決關於上訴人被訴圖利及偽造公文書不另為無罪之諭知部分，因原判決認與前開論罪科刑部分具有裁判上一罪之關係，爰一併發回，附予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十庭