最高法院八十九年度台非字第四九號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台非字第四九號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

右上訴人因被告賭博案件，對於臺灣南投地方法院中華民國八十八年七月十九日第一

審確定簡易判決（八十八年度投刑簡字第一八八號，聲請書案號：臺灣南投地方法院

檢察署八十八年度偵字第一○○三號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如

左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法第二百六十八條之意圖營利聚眾賭博罪，須以行為人有營利之意圖為要件，即行為人之得利與否，與賭博之輸贏無涉，係從中抽頭取利為構成要件。本件原判決所認定之事實，係被告甲○○基於概括犯意，自八十八年二月十五日二十二時至二十三時三十分許及十六日十五時至十六時四十五分許，在南投縣埔里鎮○○路公德夜市空地之公共場所，聚集不特定之多數人，以將骰子放入鐘罩內搖動鐘罩後，由賭客在押牌帆布上下注，押注金新台幣（下同）一百元至一千元，分押注大小點，點數總合及分別點數等三種賭法，賭客押中者，可獲一至一百倍不等之彩金，若未押中，則押注金歸被告甲○○所有等情，則依此事實，被告甲○○所從事之賭博行為，雖同時與多人對賭，但並無抽頭之行為，所為僅係刑法第二百六十六條第一項前段之在公共場所賭博罪，乃原判決竟認定屬刑法第二百六十八條意圖營利聚眾賭博，其適用法則顯有不當，為違背法令。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四三（按即四百四十三）條提起非常上訴，以資救濟。」等語。

本院按非常上訴審應以原確定判決所確認之事實為基礎，以審查原確定判決有無違背法令。如依原確定判決所確認之事實，其適用法令並無違誤，縱原確定判決有其他違背法令，除經非常上訴意旨執以指摘，非常上訴審得加以調查者外，非常上訴審殊無從就未經非常上訴意旨指摘之事項予以調查。因之，以非原確定判決所確認之事實為前提，而執為指摘其適用法律不當之非常上訴，自難認為有理由。又按刑法第二百六十八條之罪，以意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博，為其構成要件。而所謂「意圖」者，即主觀上之期望，亦即所以出此之動機或目的；而所謂「營利」者，即藉以牟取經濟上或財產上利益；而此之所謂「意圖營利」者，固與俗稱之「抽頭」或「抽取頭錢」意義相近，但以行為人主觀上有此藉以牟利之期望為已足，並不以實際上有無實施抽頭之行為為必要。本件原確定判決援引檢察官聲請簡易判決處刑書之記載，認定被告甲○○基於意圖營利之概括犯意，自八十八年二月十五日二十二時，至二十三時三十分許，及十六日十五時，至十六時四十五分許，在南投縣埔里鎮○○路公德夜市空地之公共場所，聚集不特定之多數人，以將骰子放入鐘罩內搖動鐘罩後，由賭客在押牌帆布上下注，押注金一百元至一千元，分押注大小點，點數總合及分別點數等三種賭法，賭客押中者，可獲一至一百倍不等之彩金，若未押中，則押注金歸被告所有等情。依其所確認之事實，被告在主觀上既有營利之意圖，在客觀上又有聚眾賭博之行為，即與刑法第二百六十八條之罪之構成要件相當，則原判決論以該條之意圖營利，聚眾賭博罪刑，即無所謂適用法則不當之違法情形。本件非常上訴意旨雖稱，依原確定判決記載之事實，被告雖同時與多人賭博，但並無抽頭之行為，所為應僅屬刑法第二百六十六條之在公共場所賭博罪云云。惟原確定判決既已認定被告係基於意圖營利之犯意而聚眾賭博，業如前述。縱原判決未對其實際上有無抽頭營利之事實進一步加以敘述；或依原判決其他事實之記載，可推知被告實際上並無抽頭之行為；或其對被告前揭主觀犯意之認定有違一般情理。依上說明，應屬原確定判決事實及理由之記載是否詳盡，或有無互相矛盾，或有無其他違背法令之另一問題，尚與判斷原判決有無適用法則不當之違法無涉。非常上訴審自無從調查非經原確定判決所確認之事實，或就未經非常上訴意旨指摘之事項予以審酌。因之，本件非常上訴意旨以非原確定判決所確認之事實為前提，而執為指摘原判決有適用法則不當之違法，依上說明，尚難認為有理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第八庭