最高法院八十九年度台非字第九二號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台非字第九二號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

乙○○ 男

　　　　　　甲○○　男

　　　　　　丙○○　男

右上訴人因被告等竊盜案件，對於台灣高等法院中華民國八十七年十月十六日第二審

確定判決（八十七年度上易字第四九○三號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署八

十六年度偵字第一四三四、一七七五號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左

：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法分則或刑法特別法中規定之結夥二人或三人以上之犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內。司法院大法官會議釋字第一○九號解釋『以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分之人實施犯罪之行為者，均為共同正犯』之意旨，雖明示將『同謀共同正犯』與『實施共同正犯』併包括於刑法總則第二十八條之『正犯』之中，但此與規定於刑法分則或刑法特別法中之結夥犯罪，其態樣並非一致。最高法院七十六年台上字第七二一○號著有判例參照。本件原判決認定被告等之犯罪事實為：甲○○係友承砂石有限公司（下稱友承砂石公司）之負責人，丙○○乃友承砂石公司股東兼車號ＧＶ－三八○、ＧＶ－四三九及ＧＸ－Ｕ五一號營業大貨車所有人，乙○○（原名張清池）則是由其妻章瑜芬任負責人之井研機械工程有限公司（下稱井研公司）實際負責人。緣清石營造有限公司向台灣省水利局承包位於宜蘭縣南澳鄉之和平溪澳花堤防工程後，乙○○即於民國八十六年二月十五日以井研公司之名向清石營造公司轉承包上開工程之土方挖填處理等部分之工程，因該工程之工地位於宜蘭縣南澳鄉和平溪河川區域內，易以合法掩護非法之方式竊取河床上之砂石，乙○○乃在取得前開土方挖填工程合約後，旋與甲○○、丙○○共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，由乙○○僱用同具犯意聯絡之陳荃銘，（一）先於八十六年二月十五日起接續三天，在宜蘭縣南澳鄉楓溪澳花橋下游四百五十公尺與和平溪交會處之前揭堤防工程轉承包工地內，由陳荃銘指揮同具犯意聯絡，分別由甲○○指派友承砂石廠挖土機司機林茂生駕駛該砂石廠所有之挖土機前往竊挖河床上之公有砂石後，由丙○○所指派車牌ＧＶ－三八○、ＧＶ－四三九及ＧＸ－Ｕ五一號營業大貨車司機林明德、桃（姚）金源及另一名姓名不詳之成年男子，分別以上開大貨車，將竊得之公有砂石，載往友承砂石廠內清洗分類後出售圖利。（二）復於八十六年三月十六日下午三時起接續二天，陳荃銘又於前揭工地內，指揮林茂生盜挖砂石後，同由林明德、桃（姚）金源及丙○○所僱用同具犯意聯絡之車牌ＧＶ－四三九營業大貨車司機鍾春長將盜得之公有砂石，載往友承砂石廠清洗後出售圖利。是原判決認定在場共同實施或參與分擔實施犯罪之人，係由乙○○僱用之陳荃銘於工地內，指揮由甲○○、丙○○分別所派之司機姚金源、林茂生、林明德、鍾春長等四人以挖土機、卡車盜挖砂石，即陳荃銘、姚金源、林茂生、林明德、鍾春長等五人，固該當於刑法第三百二十一條第一項第四款之要件，惟乙○○、甲○○、丙○○並非在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人。台灣宜蘭地方法院八十六年訴字第四○一號判決諭知：乙○○、甲○○、丙○○連續結夥三人以上竊盜，依上開說明，被告等既非在場實施或參與分擔實施犯罪之人，自非該項犯罪之共同正犯，原審不察仍認被告等共犯刑法第三百二十一條第一項第四款之結夥三人以上竊盜罪，而駁回被告等之上訴，維持第一審之判決，即有判決適用法則不當之違法，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按刑法分則或刑法特別法中規定之結夥二人或三人以上之犯罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內，本院固著有七十六年台上字第七二一○號判例可供參照。但司法院大法官會議釋字第一○九號解釋又認「以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分之人實施犯罪之行為者，均為共同正犯」，明示將「同謀共同正犯」與「實施共同正犯」併包括於刑法總則第二十八條之「正犯」之中。準此，如在場共同實施，或在場參與分擔實施竊盜行為之人不及三人，縱加上同謀之共同正犯後，刑法第二十八條所稱之共犯已達三人以上，但因在場共同或參與分擔實施竊盜行為之人不及三人，並不成立結夥三人以上竊盜罪，該參與同謀之人亦僅能成立普通竊盜罪之共同正犯。惟如在場共同或參與分擔實施竊盜犯罪行為之人已達三人以上，而應成立結夥三人以上竊盜罪，則參與同謀之人雖未在場參與實施，仍應成立結夥三人以上竊盜罪之共同正犯。本件依原判決認定之如非常上訴意旨所載之事實觀之，其實際在場共同實施竊盜行為之人既達三人以上，雖被告乙○○、甲○○、丙○○三人僅參與犯罪之謀議，並未實際在場參與竊盜行為之實施，但依上開說明，其在場參與竊盜犯罪行為實施之人既應成立結夥三人以上竊盜罪，被告等三人自亦應成立該罪之共同正犯，原判決因援用刑法第二十八條、第三百二十一條第一項第四款論處被告三人結夥三人以上竊盜罪刑，於法即無不合。雖原判決對被告三人之如何亦應成立該罪名，未於理由欄內詳加論述，而僅籠統說明「核被告甲○○、丙○○、乙○○……所為，均係犯刑法第三百二十一條第一項第四款之結夥三人以上竊盜罪」「被告三人與其餘被告間互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯」

云云，稍欠簡略，但既於判決本旨不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，不得為第三審上訴之理由，自亦不得據以提起非常上訴。本件非常上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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