最高法院八十九年度台非字第二六四號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　八十九年度台非字第二六四號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○ 男

右上訴人因被告違反電信法案件，對於台灣高雄地方法院中華民國八十八年十一月十

一日第一審確定判決（八十八年度訴字第二○○九號，起訴案號：台灣高雄地方法院

檢察署八十八年度偵字第一八三一九號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左

：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求事項未予判決或未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令，同法第三百七十九條第十二款有明文規定。又檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第二百六十七條亦定有明文。本件原判決認定被告甲○○於八十七年六月間某日，在高雄市○○路路旁，拾獲經不詳姓名年籍之人燒錄盜拷自薛清富向中華電信股份有限公司（以下簡稱中華電信公司）合法申請租用而遺失之000000000號之行動電話（即俗稱之王八機），竟意圖為自己不法之所有，將該盜拷之行動電話侵占入己。復另行基於意圖為自己不法利益之概括犯意，於八十七年十一月間，以無線方式連續多次撥打該行動電話，盜用他人之電信設備通信，與友人王明月等人聯絡，使中華電信公司行動電話之通信系統陷於錯誤，為其提供通話服務，而得以使用並取得免付通話費之不法利益，且妨害中華電信公司關於電話管理之正確性，足以生損害於中華電信公司及薛清富，計盜打一百七十八次，詐免支付費用新台幣（下同）九百九十二元。因依刑法第三百三十九條及電信法第五十六條第一項論處被告罪刑。惟查行動電話手機之電子序號及內碼，係手機製造廠商及行動電話通信業者方有權製作；將之輸錄於行動電話之電磁記錄內，供行動電話通信業者之電腦網路交換控制中心之比對查核，以決定是否准許該手機使用者通信之用。合於永續狀態中表示一定用意證明之文書概念，屬刑法第二百二十條第二項、第二百十條之準私文書。故如盜拷偽造他人行動電話之序號、內碼於自己之行動電話手機內，並持以行使，即觸犯刑法第二百十六條、第二百二十條第二項、第二百十條之行使偽造準私文書罪，及電信法第五十六條第一項盜用電信設備通信罪。二罪間係一行為同時觸犯二罪名，應依想像競合之規定，從一重之行使偽造私文書罪處斷。本件檢察官雖未就被告所犯行使偽造私文書部分起訴，惟該部分既與起訴部分有想像競合犯之關係，屬審判不可分，亦即有犯罪事實全部與一部之關係；依首開說明自應併予審判。原判決置該行使偽造私文書部分未論，自有已受請求事項未予判決之違法。又依電信法第六十條之規定，犯盜用他人通信設備通信罪者，其電信器材不問屬於犯人與否，沒收之，係採義務沒收主義，法院並無斟酌裁量之餘地。乃原判決對於該行動電話手機，未諭知沒收，亦有判決不適用法則之違法。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按：檢察官就一行為觸犯數罪名之想像競合犯裁判一罪之一部起訴者，依審判不可分法則，公訴之效力及於未經起訴之其他部分，如果法院未就該其他部分判決，即屬已受請求之事項，未予判決之違法；又法律規定「應」沒收之物者，法院無自由裁量之權，必須依法宣告沒收，否則即屬判決適用法則不當。本件原判決上開所確認之被告使用他人燒錄盜拷薛清富向中華電信公司合法租用之行動電話，連續撥打一百七十八次，使該公司行動電話之通信系統提供通話服務，得以免付通話費不法利益之事實。除涉犯電信法第五十六條第一項、刑法第三百三十九條第二項之罪外，因行動電話手機之電子序號及內碼輸入電磁記錄，作為通信業者辨認手機使用者之用，有一定用意之證明，法律上有準文書性質，行為人盜撥，即為行使行為，尚犯刑法第二百二十條、第二百十六條、第二百十一條之行使偽造私文書罪，與前二罪間，有想像競合關係，雖未經起訴，但為公訴效力所及，原判決未依行使偽造私文書處斷，即有已受請求事項未為判決及判決不適用法則之違法。又電信法第六十條明定「犯第五十六條之罪者，電信器材不問屬於犯人與否沒收之」，原判決亦未就該行動電話宣告沒收，亦有違誤。案經確定，上訴人執以提起非常上訴，洵有理由。但查原判決尚非不利於被告，應由本院僅將其關於違背法令部分撤銷，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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