最高法院九十年度台非字第二二三號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　九十年度台非字第二二三號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

右上訴人因被告詐欺案件，對於台灣高等法院中華民國九十年四月十一日第二審確定

判決（九十年度上易字第二八三號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十九年度

偵字第四九七號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑，但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限，刑事訴訟法第三百七十條定有明文；又該條所定禁止不利益變更之法則，其所謂不利益，除應從第一審及第二審判決所宣告主文之刑（刑名及刑度）形式上比較外，尚須總體的綜合觀察，將二判決對應比較，凡使被告之自由、財產、名譽等受較大損害者，即有實質上之不利益。緩刑之宣告，本質上無異恩赦，得消滅刑罰權之效果，故在法律上或社會上之價值判斷，顯對被告有利，若無同條但書所定例外情形，將第一審諭知之緩刑宣告撤銷，即屬不利益變更，最高法院八十三年度台上字第六八八七號、八十五年度台上字第六○九○號判決足資參照。本件被告甲○○因詐欺案經台灣新竹地方法院於八十九年十一月二十三日以八十九年度易字第六三七號判決判處有期徒刑伍月，併宣告緩刑參年，被告甲○○上訴後，台灣高等法院於九十年四月十一日以九十年度上易字第二八三號判決撤銷原判決，改判處有期徒刑伍月，如易科罰金以參佰元折算壹日，因不得上訴而確定。其撤銷原判決之理由為：被告行為後，刑法第四十一條已有修正且較之修正前規定有利於被告，依刑法第二條第一項規定，自應適用新法諭知易科罰金折算標準，原判決未及適用，容有未洽等語，並未論及原判決諭知緩刑參年部分有何不當，惟自判判主文及理由觀之，本判決已將原判決緩刑宣告部分予以撤銷，經總體的綜合觀察，本判決雖撤銷原判決，改諭知得易科罰金折算標準，然卻將緩刑宣告部分予以撤銷，較之原判決，顯對被告不利，揆諸首開說明，顯有判決適用法則不當之違法。再者，本判決並未說明撤銷原判決諭知緩刑宣告之理由，亦屬判決不載理由之違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按非常上訴專以確定判決違背法令為限，且此所謂之違背法令，係指顯然違背法律明文規定者而言；若僅係法律上之見解不同，則不得提起非常上訴。又刑事訴訟法第三百七十條前段規定：由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審（指第一審）判決之刑。其所稱之「刑」，為主刑及從刑之謂，而緩刑則不包括在內。本件被告甲○○因犯詐欺取財罪，經台灣新竹地方法院判處有期徒刑五月，並宣告緩刑三年。被告不服，提起第二審上訴，原判決以刑法第四十一條第一項業經修正為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金……」並經總統於九十年一月十日公布施行，第一審法院判決未及比較新舊法何者有利於被告而為適用，認有不當，予以撤銷改判，仍量處有期徒刑五月，並諭知易科罰金折算之標準。既仍量處有期徒刑五月，自無諭知較第一審法院判決為重之刑，難謂有何違誤。至於宣告緩刑與否，原審於撤銷改判時自有裁量之權，尤其原判決已依法諭知易科罰金折算之標準，足以補救短期自由刑之弊，自無再宣告緩刑之必要。原判決撤銷第一審法院判決之理由，已如前述，原判決亦已說明甚詳，刑事訴訟法第三百十條復無有罪判決書，應記載不予宣告緩刑理由之規定，則原判決未為上開記載，亦難遽謂有判決不載理由之違法。非常上訴意旨仍執前詞，指摘原判決違背法令，非有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭