最高法院九十二年度台上字第二九八五號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第二九八五號

上訴人

台灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官

被告

庚○○

被告

戊○○

被告

甲○○

右　一　人

選任辯護人　張世柱律師

被　　　告　己○○

選任辯護人　張秉正律師

被　　　告　丁○○

乙○○

共　　　同

選任辯護人　張世柱律師

被　　　告　丙○○

右上訴人因被告等貪污等罪案件，不服台灣高等法院花蓮分院中華民國九十一年三月

十三日第二審判決（九十年度上訴字第二七號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署

八十七年度偵字第二四五七、二八○八號，八十八年度偵字第六八八號，八十九年度

偵字第一五八五號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

撤銷發回部分：本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○係花蓮縣鳳林鎮公所建設課長，被告戊○○係該鎮公所主任秘書。緣甲○○與該鎮鎮長庚○○，該鎮公所建設課技士丁○○、己○○、乙○○，約僱人員丙○○等，均係依據法令從事公務之人員，負責一般土木工程、建築工程招標、開標等工程相關業務，於民國八十五年十一月間，利用辦理工程招標之機會，由基於圖利特定廠商之概括犯意之庚○○，將原判決附表二所示工程，事先指定由呂錦松、李南平、莊慶成、劉振祿、楊阿朝、徐登縣（下稱呂錦松等人）承攬施作，以排除非其屬意之廠商競爭，庚○○親自或隨即再透過有犯意聯絡之甲○○，將其預先指定之廠商轉知亦有犯意聯絡之工程各承辦人員丙○○、丁○○、己○○、乙○○等四人，隨後，復由丙○○、丁○○、己○○、乙○○各別遵照指示，分別以電話等方式通知呂鍾松等人，由其等各別先至鎮公所，按每件投標工程各三份之比例購買標單，由丁○○、乙○○、己○○三人預先告知廠商該工程底價，以便呂鍾松等人能順利得標，呂鍾松、劉振祿、楊阿朝等人則以如原判決附表一所示之方式，經得其他廠商同意，得以該等公司名義得標或並以其他二家廠商陪標方式圍標，以此方式圖利業者，嗣呂鍾松等人均順利獲得承攬工程，其金額暨件數詳如原判決附表二所示。其間，被告戊○○係該鎮公所主任秘書，明知其係為上開工程開標時之主持人，應按時召集甲○○及各承辦人員丙○○、丁○○、己○○、乙○○等人參加會議，竟不依規定於該附表二所示之時間，在花蓮縣鳳林鎮公所二樓會議室主持開標會議，事後由甲○○將不實之會議紀錄呈由戊○○審核，其竟基於偽造文書之概括犯意，連續在該鎮公所之「開標、比價、議價紀錄表」主持人欄上簽上「戊○○」之署押，上開承辦人員則以紀錄身分，在紀錄欄上各分別為「丁○○」、「丙○○」、「丁○○」、「己○○」、「乙○○」之署押；甲○○則在主辦單位欄簽上「甲○○」之署押，足以生損害於花蓮縣鳳林鎮公所公文書之正確性等情，因認被告甲○○涉犯修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌，刑法第二百十六條、第二百十三條之罪嫌，戊○○涉犯刑法第二百十六條、第二百十三條之罪嫌。惟經審理結果，不能證明彼等犯罪，因而撤銷第一審關於甲○○科刑之判決，改判諭知甲○○無罪，並維持第一審諭知戊○○無罪之判決，駁回此部分檢察官在第二審之上訴，固非無見。

惟查㈠、提起上訴，應以上訴書狀提出於原審法院為之。又文書非由公務員製作者，應記載年、月、日並簽名。其非自作者，應由本人簽名，不能簽名者，應使他人代書姓名，由本人蓋章或按指印，但代書人應附記其事由並簽名。刑事訴訟法第三百五十條第一項、第五十三條規定甚明。本件被告甲○○不服第一審判決提起第二審上訴時，具狀人處僅以打字記載「甲○○」，並未經其簽名或蓋章，雖撰狀人處記載選任辯護人王政琬律師並蓋「王政琬律師」章，有上訴狀可稽（原審卷㈠第八至十頁）。然王政琬律師係甲○○在第二審所選任之辯護人，有其委任狀足憑（上揭卷第十一頁），並非在第一審所選任之辯護人，無代行上訴之權，是甲○○在第二審之上訴，顯不合法律上之程式，但此法律上程式之欠缺，並非不可補正，乃原審未俟依法指定期間以裁定命其補正，遽為實體之裁判，自有未合。㈡、原判決依被告戊○○於法務部調查局花蓮縣調查站訊問及檢察官偵查中之供述，卷附原判決附表二所示九件工程「開標、比價、議價紀錄表」，認定戊○○並未出席上開工程之開標會議，卻於上述開標紀錄表主持人欄下簽名。然上開各項工程對於社會及鳳林鎮公所可能造成損害之原因，應係庚○○、甲○○、己○○、丁○○、乙○○、丙○○等人之行為失職失當所致，非戊○○未於開標之時到場而在紀錄表主持人欄簽名之行為所能造成，是戊○○之簽名行為，雖使該九紙開標、比價、議價紀錄表內容存有不實之情形，但尚不足以生損害於公眾或他人，與刑法第二百十三條之構成要件不合，而為戊○○無罪判決之理由。惟按刑法第二百十三條之罪，僅以明知為不實之事項而登載於職務上所掌之公文書，及足以生損害於公眾或他人為要件，初不因其登載時有無生損害於公眾或他人之犯意，及實際上已否生損害，而為區別。查卷附之上開九件工程開標、比價、議價紀錄表（招標方式均為比價）均記載開標結果「２以（廠商名稱）投標新台幣（金額）元整為最低，在核定底價以下宣布得標。」由監標單位、列席單位（均記載不派員）、主辦單位、主持人、紀錄分別簽名（八十五年度他字第二六○號卷第三十四至四十二頁）。準此，則各該工程之比價程序是否要主持人到場始得為之，如主持人不到場所踐行之比價程序是否合法？所為得標之宣布是否有效？仍有欠明瞭而待釐清。此因攸關戊○○未到場主持比價，仍在上開紀錄表主持人欄簽名而完成比價作業程序，是否足以生損害於花蓮縣鳳林鎮公所對各該工程招標之合法性及其他競標人。原判決對此未詳予調查究明，遽為判決，尚嫌速斷。又原判決以上開各項工程對於社會及鳳林鎮公所可能造成損害之原因，應係庚○○等人之行為失職欠當所致，而非戊○○未於開標之時到場，仍在紀錄表主持人簽名之行為所造成等語。所謂庚○○等人之行為失職欠當，究係何所指？與戊○○登載不實公文書之關係如何？何以戊○○此部分犯行是否足以生損害於公眾或他人，係以庚○○等人失職欠當之行為為論斷之依據，而非以戊○○本身之行為加以衡量，原判決未詳予論述說明，亦有未洽。檢察官上訴意旨指摘原判決關於甲○○及戊○○部分不當，非無理由，應認此部分有撤銷發回更審之原因。

上訴駁回部分：

㈠、庚○○被訴圖利罪及丙○○、丁○○、己○○、乙○○被訴圖利暨登載不實公文書罪嫌部分（起訴書犯罪事實一、二部分）：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、被告庚○○原欲採用較為寬鬆之議價程序，指定特定一家廠商前來商議價格，後因甲○○建議改採更嚴格之通訊比價模式，為原判決所認定。依此，被告庚○○既已改採更嚴格之通訊比價模式，即應遵守該方式之準則進行營繕工程之招商程序，當然不能再依議價之標準評量營繕工程之程序是否違法，不容混淆而以議價程序之標準審查比價過程是否違法。本件係採取不公告而通知三家廠商比價方式辦理，參投廠商以通訊投標並非以議價程序辦理，工程底價係鎮長即被告庚○○核定後密封於公文袋內，俟開標之時始行公開揭示，事前應予保密不得令他人知悉等情，為甲○○於台灣花蓮地方法院審理時供述甚詳。但庚○○、甲○○、己○○、丁○○、乙○○、丙○○等人卻指定特定一家廠商，由該廠商自行覓得陪標廠商投標等情為原判決所認定。且庚○○、甲○○、己○○、丁○○、乙○○復預先洩漏底價。庚○○等人當然違反投標比價之程序規定而已涉刑事不法，不能以原係得以議價辦理據為對其等有利之認定。且庚○○、甲○○雖表面上採更嚴格之通訊比價模式，實際上仍以議價方式為之，顯見庚○○與甲○○並無意見不合之情事，改採更嚴格之通訊比價模式，僅係掩人耳目之技倆。原判決既認定庚○○等人並未依比價程序，反而指定特定一家廠商，由該廠商自行覓得陪標廠商投標，卻於判決理由內謂衡情苟被告等共議徇私舞弊，圖利他人，則逕採用較為寬鬆之議價程序，既可僅指定特定一家廠商前來商議價格，又無底價保密之問題，又何必採用較為嚴謹之通訊比價程序，不但過程繁複且處理較為費時，反遭人詬病？是被告等所辯其等並無圖利之不法犯意即非無理。再者，庚○○初乃擬以議價方式辦理工程招標，嗣因接受甲○○之建議而改採通訊比價方式辦理招標作業，則其二人初始關於所採招標作業意見顯非完全一致，庚○○被動接受新作業程序，並未貫徹自己之初衷，又如何認定其與甲○○，乃至與己○○等其他下屬，均有共同犯意聯絡；又上開各項工程承辦人己○○、乙○○、丁○○及丙○○就其所負責之工程，各自進行，互不干涉，更無從認定其等有犯意聯絡之問題，乃公訴人竟認其等均有共同犯意之聯絡，亦與事實未符云云。亦有判決理由矛盾之違法。㈡、原判決附表二所示九件工程中，其中五件屬災修工程，該五件工程之得標廠商均係庚○○所指定之廠商承作，且庚○○選定廠商後，以電話指示甲○○或要求甲○○至庚○○之辦公室當面指示選定廠商，再由甲○○以口頭向主辦技士己○○、丁○○、乙○○、丙○○傳達鎮長之指示，主辦技士即依照指示辦理等情，為甲○○在花蓮縣調查站訊問及檢察官偵訊時供述甚詳。依此，本案工程既係由庚○○指定特定廠商承作後，再依序由甲○○轉交主辦技士依照指示辦理，並非各工程承辦人為吸引廠商前來參與投標之興趣，始積極遊說特定廠商參與比價並告以工程預算經費，必要時湊足三家以免流標而延誤工期，避免造成工程屆時無法順利發包之窘境。上揭工程屬災修工程既有其急迫性，庚○○不但未依簡單之比價程序辦理，卻以繁複之通訊投標程序辦理，且能篤定工程能於期限內發包出去，益徵甲○○之供述屬實。庚○○等人以通訊投標程序辦理，不過是障眼手法，實際上仍係指定特定廠商承包。是原判決亦有事實認定與卷內資料不符之違法。㈢、庚○○等人既洩漏底價予特定廠商呂鍾松、劉振祿、楊阿朝等人，使呂鍾松、劉振祿、楊阿朝順利得標而取得工程。依此，如庚○○等人確實依通訊比價程序辦理，未洩漏底價，呂鍾松、劉振祿、楊阿朝即未能取得該工程而獲得利潤。是該利潤即是因庚○○等人圖利呂鍾松、劉振祿、楊阿朝等人，致呂鍾松、劉振祿、楊阿朝等人不法利益之結果。縱呂鍾松、劉振祿、楊阿朝等人所獲之利潤係因承作該工程所取得之合理利潤，仍不失不法利益。蓋如庚○○等人未圖利呂鍾松、劉振祿、楊阿朝等人，呂鍾松、劉振祿、楊阿朝等人連此合理利潤亦無從取得。是原判決以呂鍾松、劉振祿、楊阿朝等人承作該工程並無偷工減料情事，而認呂鍾松、劉振祿、楊阿朝等人並未獲得不法利益，顯然原判決認圖利罪，除圖利之犯罪外，尚有其他犯罪行為如偷工減料而取得不法利益始構成圖利罪，此非但誤解圖利罪之構成要件，且如此解釋，圖利罪勢必成為具文。是原判決亦有判決不適用法則之違誤。㈣、戊○○並未出席主持原判決附表二所示之九項工程之開標會議，為原判決所認定之事實，依此各該開標會議自無進行而無從開標，參以該九項工程既由庚○○指定廠商後將底價告知指定廠商，通訊比價只是形式而已，戊○○因而認無主持開標之必要，即根本無需浪費時間於開標會議上，而甲○○、己○○、丁○○、乙○○、丙○○等人亦均早已知悉得標者何人，依經驗法則，戊○○既未主持開標會議，己○○、丁○○、乙○○、丙○○等人亦無多一道開標會議手續之理，且依前述，既無主席主持會議，亦無從開會，顯見本案九件工程均無召開開標會議，僅係事後由甲○○將不實之會議紀錄呈由戊○○審核後，連續在該鎮公所之「開標、比價、議價紀錄表」主持人欄上簽上「戊○○」之署押，承辦人員則以紀錄身分，在紀錄欄上各分別為「丁○○」、「丙○○」、「丁○○」、「己○○」、「乙○○」之署押；甲○○則在主辦單位欄簽上「甲○○」之署押，足以生損害於花蓮縣鳳林鎮公所公文書之正確性甚明，詎原判決以己○○、丁○○、乙○○、丙○○等人自接受法務部調查局花蓮縣調查站、檢察官偵訊時起，迄審理時止，均已明確供稱其等確有前往開標場所進行開標作業，而認定有進行開標作業，其採證亦有違反經驗法則之違法等語。

惟查原判決以公訴意旨略以：被告庚○○、丁○○、己○○、乙○○、丙○○（以下稱被告庚○○等五人）分別係花蓮縣鳳林鎮鎮長、該鎮公所建設課技士及約僱人員，為依據法令從事公務之人員，而有前揭一所載公訴意旨所指之圖利及登載不實公文書之犯行，因認被告庚○○等五人均涉犯修正前貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪嫌，丙○○、丁○○、己○○、乙○○另涉犯刑法第二百十六條、第二百十三條之行使登載不實公文書罪嫌。然訊據被告庚○○等五人均否認有上開犯行，庚○○辯稱：原判決附表二所示九件工程之預算經費均在一百萬元以下，其中五件並屬災害搶修復建工程，依花蓮縣政府於八十四年十一月八日所頒花蓮縣政府暨所屬各機關學校營繕工程及購置、定製、變賣財物注意事項（下稱縣頒注意事項）第三條及機關營繕工程及購置定製變賣財物稽察條例（下稱稽察條例）第六條之規定，係可指定一家特定廠商議價辦理，故伊原指示甲○○轉知承辦技士指定一家廠商前來議價，但經甲○○建議改採比價方式為之，並交待所屬指定三家廠商進行比價，後來工程均採用通訊比價方式辦理，而實際承作該等工程之人，均係參與比價之得標人，並非伊原欲依議價程序指定之特定廠商，伊又未洩漏底價，並無圖利自己或他人之行為等語。己○○辯稱：伊遵照課長甲○○之指示通知三家廠商參與比價，符合法令規定，且較花蓮縣政府頒布之規定更公正、公開，工程開標前伊不知底價，從未告知廠商底價，經辦工程經檢測後，未發現有何偷工減料情形，無圖利他人及偽造文書之犯行等語。丁○○、乙○○辯稱：課長甲○○要求伊等指定三家廠商比價，伊等認為符合規定，乃遵照指示辦理，並無違法情事。伊等在開標前不知工程底價，不可能將之告知廠商，無圖利他人及偽造文書之犯行等語。丙○○辯稱：伊係鎮公所之約聘人員，承辦工程完全依法行政，課長指示通知三家廠商比價，伊乃遵照辦理，未洩漏工程底價與廠商，無圖利他人及偽造文書之犯行等語。經查原判決附表二所示九件工程，係採通訊比價方式招標，均有三家廠商參與比較，已據被告庚○○等五人供明，並有「開標、比價、議價紀錄表」影本九張在卷及該九件工程標單、估價單扣案可稽。按諸該九件營繕工程之預算金額均未達一百萬元，依照稽察條例第六條：「各機關營繕工程及購置、定製、變賣財物，在一定金額以上者，應公告招標辦理之，未達一定金額百分之十以上者，得比價辦理之，其在一定金額百分之十以下者，得由機關首長授權經辦單位，取具二家以上估價單，進行比價或議價辦理之。」縣頒注意事項第三條：「營繕工程……四十萬元以上未達一百萬元者，得議價辦理。」之規定，原本得以議價之方式為之即可。然參酌甲○○於第一審供稱：上開工程所採用通訊比價之招標方式，並不經公告程式，而是先以電話通知三家廠商比價，由廠商將標單密封投至鎮公所所屬之郵政信箱等情。及證人即花蓮縣政府主計室主任洪文煌證稱：鳳林鎮公所所採用之上開招標方式即稽察條例第六條所規定之「議比價」模式，係屬較為嚴格之議價方式，基本上必須定底價，底價亦須保密，可同時與二、三家廠商進行議比價，並由低於底價之廠商得標，但亦可磋商要求廠商再降價，如採通訊比價，廠商可以不到場等語以觀，被告庚○○等五人承辦各該工程改採較嚴格之通訊比價方式辦理，於法並無不合，亦與稽察條例第十六條：「凡營繕工程及購置、定製、變賣財物之開標、比價，應公開為之，並得採通信投標；必要時，決標得不通知投標人到場。」之規定無違。足徵上開工程所採通訊投標比價方式辦理，完全符合法律規定，於工程決標時，縱不通知投標人到，於法亦無違。查上開九件工程之所以改採更嚴格之通訊比價方式辦理，係為使招標過程更公開、公平，已據庚○○、甲○○陳明在卷，衡諸常情，苟被告庚○○等五人與甲○○等共謀徇私圖利他人，則逕採較為寬鬆之議價程序，僅指定特定一家廠商商議價格，又無底價保密問題，即可輕易達到目的，又何必採用較為嚴謹之通訊比價方式，不但過程繁複且處理費時，反遭人詬病，是被告庚○○等五人所辯並無圖利他人之不法犯意，即非無據。被告庚○○於工程發包之初原擬以「議價」方式辦理，嗣因接受甲○○之建議而改採通訊比價方式為之，是其二人在工程發包之初對招標方式之意見並非一致，縱認庚○○當初擬指定某一特定廠商議價之方式，有圖利他人之嫌，但已因甲○○之建議而改變，採通訊比價之方式招標，而此種招標方式合乎法律規定，有如前述，則憑何認定庚○○與甲○○及己○○、乙○○、丁○○、丙○○等有共同圖利他人之犯意聯絡，且己○○、乙○○、丁○○及丙○○等係各別承辦原判決附表二所示之工程，有如該附表所示，其間各自進行，互不干涉，又如何認其彼此間有何不法之犯意聯絡，公訴人遽指彼等有圖利罪之犯意聯絡，亦與事實不符。至庚○○原擬採議價方式辦理，曾以卷附之三張「便條紙」寫明工程及特定廠商名稱，請屬下依其意通知某家特定廠商前來議價承作，縱有失當之處，但嗣已接受甲○○之建議，改採指定三家廠商以通訊比價方式為之，而未再與特定廠商議價，該三張便條紙自亦不能執為庚○○有圖利他人之不利證明。又前開九件工程均定於八十五年十一月下旬開標，其中有五件更屬災修工程，有其急迫性，是各工程承辦人如因應上級之交代而力求於限期內完成工程發包，然又為免工程規模過小利潤微薄，無法吸引廠商參與投標，縱或有積極遊說某些特定廠商參與比價，甚至告知工程預算金額以供參考，期能湊足三家廠商比價，以免流標而延誤工期，要係承辦人員職責所在，努力從公之表現，尚與圖私人不法利益之情形有別。按諸上開九項工程之預算金額乃屬公開事項，並經花蓮縣鳳林鎮公所於八十五年十月三日以鳳鎮建字第九五七七號函通知該鎮鎮民代表會及各下屬單位在案，與各工程招標時之底價應保密之情形有間，而被告庚○○等五人並無洩漏底價之行為，原判決已於理由內論述說明（己○○、乙○○、丁○○被訴洩密部分已判決無罪確定），其招標比價之過程並無違法情形，自不能以彼等積極遊說某些特定廠商參與比價，或告知工程預算金額，而認其有圖利他人之犯行，否則將使公務人員不敢勇於任事而降低行政效率。次查修正後之貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，係以依據法令從事公務之人員，對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，並因而獲得不法利益，為其成立要件。故必行為人明知違背法令而圖自己或他人不法利益，且實際獲得不法利益，始能論以該罪。被告庚○○等五人承辦原判決附表二所示之九件工程採通訊比價之方式為之，查無洩漏底價之情事，各廠商得標金額均在底價以下，有如前述，難認有違背法令之情事。而各得標之承包商於參與比價時所提出之估價表中或載有稅前利潤，約六千餘元至六萬元不等，如經扣除應繳稅款，當更少於此數額，稽諸卷附國稅局花蓮分局九十年七月六日北區國稅花縣審字第九○一○九○三七號函檢送之八十五年度同業利潤標準表所示，當年營造業之土木、景觀、油漆、土方等工程之淨利率均為百分之十，模版工程之淨利率為百分之十一，紮鋼筋及其他營造工程之淨利率甚至高達百分之十三，而經核計該九件工程得標人因施作工程所取得之稅前利潤均不及工程底價百分之十，並未高於同業利潤標準表所定之標準，其所取得者應係合理之利潤而非不法利益。且各承包商於施作完工後，經法務部花蓮縣調查站會同花蓮縣政府政風室及鳳林鎮公所組成抽驗小組抽查結果，尚符合規定，並無偷工減料情事，承包商呂鍾松等人更經檢察官查無偷工減料而予以不起訴處分確定，此有八十五年度災害小型工程抽驗報告一份，台灣花蓮地方法院檢察署八十七年度偵字第二八○八號不起訴處分書在卷足憑，益足證被告庚○○等五人與承包廠商間並無不法勾結，使其獲得不法利益，自難論以圖利罪。雖得標承作之廠商有以借牌或陪標方式標得工程施作，然被告庚○○等五人既未有圖利各承包商之行為，各承包商所取得者又係合法之利益，縱該借標或陪標之情形有所不當，各承辦之被告未查覺，亦屬行政上之疏忽，及是否有行政責任問題，仍不得論以圖利罪。末查被告己○○、丁○○、乙○○、丙○○自法務部調查局花蓮縣調查站訊問時及第一審、第二審偵審中，均明確供稱彼等均有在開標場所進行開標作業，有其訊問及審理筆錄可按。而彼等所製作之卷附「開標、比價、議價紀錄表」所載內容，核與扣案之九件工程標單及估價單所載投標金額、廠商名稱等內容完全一致，且得標廠商（或其他人）亦確曾於投標前至鳳林郵局寄發標單，有郵遞投標單之快捷郵件扣案可證，此部分尚無記載不實之情形。此外，復查無其他證據足以證明己○○、丁○○、乙○○、丙○○等未踐行開標作業程序，而於「開標、比價、議價紀錄表」為不實之記載，公訴人認彼等有於各該紀錄表為不實之登載，尚屬無據。因認尚查無證據證明被告庚○○等五人有前開起訴書所記載之犯行，因而撤銷第一審關於庚○○、己○○、乙○○部分及丁○○科刑部分之判決，改判諭知庚○○、己○○、丁○○、乙○○均無罪，並維持第一審諭知丙○○無罪之判決，駁回此部分檢察官在第二審之上訴，已詳予說明其證據之取捨及論斷之基礎，所為論述，均有卷存資料可資覆按，從形式上觀察，並無所謂違背法令之情形。按行為時之法律與裁判時之法律有變更者，依刑法第二條第一項規定雖採從新從輕主義，仍以適用裁判時之法律為原則。故如犯罪構成要件因法律之修正已有變更，依修正後之法律，其適用之範圍較諸舊法有所限制時，即應適用新法。被告庚○○等五人行為後貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，已於九十年十一月七日修正公布，同年月九日生效，修正後條文為：「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」新法之犯罪構成要件，既規定以明知違背法令圖利，且因而獲得利益者為限，係採結果犯，並刪除未遂犯之處罰，與舊法所規定：「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益。」即成立犯罪，且有處罰未遂犯之規定，相較之下，自以新法有利於行為人，是審認被告庚○○等五人是否成立起訴書所指之圖利罪嫌，自應依新法為之。又公務員依據法令執行職務之行為，本隱含有使特定人或不特定之人，受有利益或不利益之可能，如其未故意違背法令，圖自己或他人不法之利益，亦不能因其執行職務之行為，附隨使特定之人受有利益，即令負圖利之罪責。原判決綜合卷內資料，調查說明被告庚○○等五人承辦原判決附表二所示九件工程，所採通訊比價方式招標，並無違背法令規定，各承包商所得之利潤，均屬合法之利益，彼等既無違法圖利他人之行為，雖各承包商因而獲得利益，亦與圖利罪之要件不合，因而為其等無罪之判決，於法尚屬有據。又原判決已援用卷內相關證據，詳予論述說明上開九件工程係採用通訊比價之方式投標，由各承辦人員通知三家廠商參與投標，決標金額均低於底價，其間查無承辦人員洩漏底價之情事。

被告庚○○原先所擬指定某一特定廠商議價方式並未採行，而上訴意旨所引述甲○○有關庚○○指定特定廠商承作之供述，原判決參酌甲○○其他供述及卷內相關證據，並未採為判決之基礎。乃上訴意旨仍執陳詞或指被告等有洩漏底價之行為，或指承辦人員未通知三家廠商參與比價，或引原審不採之證據，指摘原判決不當，難認係依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，刑事訴訟法定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。原判決已綜合檢察官所提出之證據及卷內相關資料，調查說明仍不足以證明己○○、丁○○、乙○○、丙○○等有起訴書所指登載不實公文書之犯嫌，因而就此部分諭知彼等無罪，難謂與證據法則有違。檢察官上訴意旨仍執陳詞漫指原判決關於此部分違法，難認係適法上訴第三審之理由。檢察官其餘上訴意旨，或仍憑己見，或以推測之詞，就原判決已有調查說明之事項，或原審證據取捨及判斷證據證明力之職權行使，或原判決文字敍述及行文表達之方式，泛指原判決關於此部分違法，再為事實上之爭執，難謂係合法上訴第三審之理由。此部分上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

㈡、丁○○被訴圖利及登載不實公文書部分（起訴書犯罪事實三，即第二審駁回第一審檢察官對丁○○上訴部分）：查第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件檢察官對原審駁回第一審檢察官對丁○○之上訴部分，不服原審判決，於九十一年四月十日提起上訴，並未敍述此部分之理由，嗣雖於同年八月七日提出上訴理由書，但並未就此部分敍述不服之理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。

㈢、己○○、丁○○、乙○○被訴洩密部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。本件被告己○○、丁○○、乙○○被訴洩密部分，起訴書認係涉犯刑法第一百三十二條之罪嫌，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件。依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人竟復提起上訴，顯為法所不許。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第三庭