最高法院九十二年度台上字第九九二號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台上字第九九二號

上訴人

甲○○

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十一年十二月

十六日第二審更審判決（九十一年度重上更㈦字第二一四號，起訴案號：台灣板橋地

方法院檢察署八十七年度偵字第一二七三二號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○因在澳門賭博積欠賭債，為償債竟與年籍不詳綽號「阿明」之成年男子共同基於運輸、私運管制物品即第一級毒品海洛因入境及販賣毒品予「阿明」所指定之人之犯意聯絡，應允「阿明」之要求，以貼布貼在腹部方式夾帶兩大包海洛因自澳門搭機入境台灣，每包佣金新台幣（下同）十萬元代價，台灣如有人要向「阿明」買海洛因，「阿明」即打呼叫器予上訴人，上訴人則依「阿明」指示送至指定地點。雙方約定後，上訴人即將「阿明」所交付之兩大包海洛因（法務部調查局鑑定結果為淨重共捌佰柒拾柒點肆公克），以前開方式在民國八十七年五月二十三日搭乘澳門航空公司編號ＮＸ六０八號班機自澳門來台，於同日二十一時五十一分飛抵桃園中正國際機場而將海洛因私運入境。上訴人隨即將上開海洛因置於台北縣永和市○○路三十八號二樓其租屋處，因尚未接獲「阿明」之電話，故未著手販賣海洛因予「阿明」所指定之人，惟於八十七年六月二十日上午八時許，因上訴人之友人李恩羅欲購買海洛因，其二人以口頭達成海洛因之買賣約定後，上訴人乃超出與「阿明」

之犯意聯絡，自行將運輸入境之前開海洛因以電子秤及夾鍊袋分裝出二小包（警局初步秤重為毛重約七十五點二公克、淨重約七十二點八公克，實際精確重量以法務部調查局之鑑定報告所載為準），依約攜至台北縣永和市○○路一五一號前，欲以十三萬元之價格販賣予李恩羅，而著手販賣第一級毒品海洛因之行為。迨李恩羅前來，尚未取得海洛因之際，即為警當場查獲而未遂，並扣得該二小包海洛因，警員復於同日上午八時三十分許，至上訴人前開租屋處起出其餘夾帶入境已分裝之海洛因四包（以上共海洛因陸包，法務部調查局鑑定結果為淨重共捌佰柒拾柒點肆公克、包裝重叁拾玖點伍捌公克、純度百分之叁拾叁點玖陸，純質淨重貳佰玖拾柒點玖柒公克，警方查獲時之初步秤重報告書載毛重九０三點二公克淨重八八０點二公克，因精確度不如專業鑑定機構法務部調查局之鑑定，查扣海洛因之重量，應以精確之法務部調查局鑑定報告所載為依據）及上訴人所有供販賣海洛因所用之夾鍊袋八只、電子秤一台（查扣清單雖載磅秤但實為電子秤，筆錄或載為磅秤，即指電子秤）等情。係以訊之上訴人否認有運輸毒品海洛因入境及販賣海洛因予李恩羅之情事，辯稱被查扣之海洛因係綽號「阿明」之男子夾帶入境後拿來寄放的，案發時李恩羅毒癮發作，威脅伊如不賣給他，即要告訴永和之廣東同鄉，伊乃將「阿明」寄放之海洛因送給李恩羅施用，並非要販賣給李恩羅；警訊時伊遭刑求逼供，警訊筆錄不實，至於檢察官訊問時伊承認犯行，係警察警告伊往後遇到誰都要承認云云。然查：本件係因上訴人於前開時地攜帶二小包海洛因與李恩羅會面之際，為警當場查獲，而在上訴人身上查扣二小包海洛因，並至上訴人前開租屋處起出已分裝之海洛因四包等事實，已據上訴人於警訊及事實審偵、審中供承明確，並有查獲之海洛因等物品扣案可資佐證，且與證人李恩羅、彭月華、警員曹碩文等人所陳述查獲上訴人及前開物品之情節相符，已有充分之證據足以證明上訴人有販賣海洛因之情事，衡情警方人員並無刑求之必要。且向台灣台北看守所函查上訴人被羈押入看守所時之身體健康檢查紀錄，亦無任何內外傷之紀錄，有該所覆函在卷可稽。證人即承辦警員曹碩文、羅福亦一致否認警訊時有刑求或以不正方式取供之情形，均陳稱當時已查扣海洛因等物品，無刑求逼供之必要等語明確。綜合以觀，上訴人所辯遭警刑求逼供，警訊筆錄不實云云，顯與事實不符而無可採。又依刑事訴訟法第二百二十九條至第二百三十一條之規定，司法警察（官）有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據之職權，而得訊問犯罪嫌疑人，惟依同法第一百條之二準用同法第一百條之一第一項之規定，司法警察（官）訊問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。考其立法目的，在於建立訊問筆錄之公信力，並擔保訊問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於訊問之陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。故司法警察（官）訊問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，原應審酌司法警察（官）違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度、該犯罪所生之危害、禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，以及司法警察（官）如依法定程序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之。但被告在警訊之自白如係出於自由意思而非不正之方法，且其自白之陳述與事實相符，縱令司法警察（官）對其訊問時未經全程連續錄音或錄影，致訊問程序不無瑕疵，仍難謂其於警訊自白之筆錄無證據能力。上訴人自檢察官偵查迄第一審法院於八十七年七月二十日訊問時，對其警訊自白之筆錄，並未爭執係出於不正之方法；於檢察官偵查之初尚且供承於八十七年五月二十三日確有自澳門攜帶海洛因入境；在第一審法院初訊時雖翻異前供，辯稱是李華明夾帶入境的等語；然於法官訊以「為何在警訊時承認海洛因是你夾帶入境」時，亦僅稱：「我沒有這樣講過」等語，其選任辯護人所具之書狀亦僅辯稱上訴人在警局之自白都是亂講的，與事實不符，不得作為論罪之證據等語，均未為警訊遭刑求之抗辯。嗣後上訴人雖辯稱遭警刑求，或稱警訊時是照警方之意思說的，或稱警察用手打伊，說不承認不行，伊在警局說的不實云云。惟於原審法院第三次更審時，經提示警訊及事實審歷次偵、審筆錄告以要旨，訊以為何前後所述不同？仍答稱：「是我誤會問我話的人的意思，而問我話的人也誤會我的意思」，僅表示警訊時誤會問話人的意思等語，並未抗辯遭警刑求。而證人即警員曹碩文更證稱上訴人於警訊時確有如警訊筆錄所載之自白。警員羅福亦證稱筆錄係伊所製作，經上訴人閱覽後簽名按指印；又稱：「我們查獲被告後，被告當場承認並帶我們到他住處起出其他扣案證物，我們根本沒有刑求之必要」等語。綜上所述，足見上訴人之警訊筆錄係依法定程序作成，其於警訊中確曾自白犯罪，且係在自由意識下所為之任意性自白，所述內容更與事實相符，依刑事訴訟法第一百五十六條第一項之規定，其在警訊中之自白，既經依法調查認與事實相符，非不得採為上訴人論罪之證據。上訴人雖聲請調查警訊錄音帶，然證人即承辦警員黃乾傳已證稱：「被告警訊作筆錄時有錄音，但錄音帶已經找不到」等語。已無從取得警訊錄音帶，但警訊筆錄既係依法定程序作成，且上訴人於警訊所供有關運輸毒品之情形及入境日期均與卷附入出境資料相符；有關販賣毒品部分之供述亦與李恩羅在警訊及檢察官初訊時之陳述相符，復有海洛因、電子秤等物扣案可證，縱警訊錄音帶無法尋得，依上開說明警訊筆錄經法院依法調查後，並非全無證據能力。再證人或當事人於案發時之供述較少權衡其利害得失或受他人干預，當較諸事後翻異之詞為可採信，除有可證明其後更易之詞與事實相符，或其初供係屬虛偽者外，自不得任意捨棄初供不採，而司法警察（官）知有犯罪嫌疑者，得逕行調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據，故被告於司法警察訊問時所為之自白，如無施用強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法又與事實相符，非無證據能力甚明。至上訴人因在澳門積欠賭債，除據其於警訊供明外，更於原審法院更審前審理時，再次供認在卷。且上訴人為償賭債而與綽號「阿明」者共同基於運輸與販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，約定由上訴人以貼布貼在腹部方式夾帶海洛因自澳門搭機入境台灣，可取得每包十萬元之佣金，並於有人向「阿明」買海洛因時，由「阿明」

打呼叫器予上訴人，上訴人再依「阿明」之指示送至指定地點。嗣上訴人將「阿明」

所交付之兩大包海洛因，以前開方式在八十七年五月二十三日上午搭機將海洛因私運入境，隨即將上開海洛因置於台北縣永和市○○路三十八號二樓其租屋處等事實，復據上訴人於警訊及檢察官初訊時供承在卷。就運輸、私運管制物品第一級毒品海洛因入境及欲販賣予「阿明」所指定之人部分，被告與「阿明」顯有犯意之聯絡及行為之分擔。又八十七年六月二十日上午八時許，上訴人將海洛因以電子秤及夾鍊袋分裝成二小包（警局初步秤重為毛重約七十五點二公克、淨重約七十二點八公克，實際精確重量以法務部調查局之鑑定報告所載為準），依約攜至台北縣永和市○○路一五一號前，欲以十三萬元之價格販賣予李恩羅；迨李恩羅前來，尚未取得海洛因之際，即為警當場查獲，並扣得該二小包海洛因，復於同日上午八時三十分許，至上訴人前開租屋處起出其餘夾帶入境已分裝之海洛因四包（以上全部海洛因陸包，法務部調查局鑑定結果為淨重共捌佰柒拾柒點肆公克、包裝重叁拾玖點伍捌公克、純度百分之叁拾叁點玖陸，純質淨重貳佰玖拾柒點玖柒公克，警方查獲時之初步秤重報告書載毛重九０三點二公克淨重八八０點二公克，因精確度不如專業機關法務部調查局之鑑定，其重量應以精確之法務部調查局鑑定報告所載為依據）及其所有供販賣海洛因所用之夾鍊袋八只、電子秤一台等情，亦據上訴人於警訊及檢察官初訊時供承明確，核與李恩羅在警訊時所稱向上訴人購買海洛因被警查獲及李恩羅、彭月華於警訊、檢察官偵訊時供稱在上訴人住處房間查獲海洛因等情相符，並有查獲物品相片在卷可佐。而李恩羅之尿液經檢驗結果，有嗎啡反應，亦有憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗通知書在卷可憑。上訴人於檢察官初訊時更坦承販賣海洛因予李恩羅一節，亦與李恩羅在檢察官初訊時所稱向上訴人購買海洛因二包等語相符。綜合以觀，被告有上開犯行，堪予認定，為其所憑之證據及認定之理由。並以上訴人雖於檢察官複訊時辯稱：「毒品是李明拿進來的，我與李（華）明一起搭同班機進入台灣，他要賣給誰我不清楚」；又辯稱並未攜帶毒品入境販賣，李恩羅本身有施用海洛因云云。然⑴、上訴人於檢察官初訊時稱：「我於八十七年五月二十三日，自澳門帶海洛因入境，同年六月二十日八時許，在永和市○○路一五一號要販賣給李恩羅，但沒有成交，身上的海洛因有二包。後於八時三十分許，在永和市○○路三八號二樓我房間內，查獲海洛因四大包、磅秤（即電子秤）一台、夾鍊袋八只」等語。核與證人李恩羅於警訊、偵查中供稱：「我於八十七年六月二十日八時許，在永和市○○路一五一號前欲向甲○○購買海洛因時，為警查獲，並在甲○○身上查獲海洛因二包；我於警方查獲前，正欲向甲○○購買二兩之海洛因，價值十三萬元……，我因這幾天和女朋友分手，心情不好，所以才會在今天跟朋友甲○○購買海洛因毒品來施打，麻痺自己，我向甲○○購買二包」等語相符。李恩羅於第一審審理時復稱：「我於警訊時所言實在，我看過筆錄才簽名，被抓當天第一次去甲○○住處」等語。另證人即查獲之警員曹碩文於第一審證稱：「本案係因接獲線報，謂有人將在台北縣永和市○○路一五一號附近交易毒品，我乃與羅福等同仁前往埋伏，後來發見李恩羅先抵達現場東張西望，並一直打電話，而且臉色不好，疑似吸毒，我是到現場才鎖定李恩羅為疑犯，不久甲○○出現與李恩羅交談，我等即上前表明身分進行盤查，當時在甲○○手上查獲二兩之海洛因，甲○○自承該二兩海洛因是準備要賣給李恩羅」等語。而李恩羅經採集尿液檢驗結果確有嗎啡反應，顯見其確曾施用海洛因，所稱欲向上訴人購買海洛因施用一節非虛。按李恩羅與上訴人係朋友關係，並無怨隙，倘上訴人僅無償提供毒品給予施用，當無故意誣指上訴人販賣毒品之理。又證人曹碩文為執法警員，與上訴人素不相識，亦無任意誣指販賣毒品之必要。是證人李恩羅、曹碩文之陳述，自屬可信。⑵、上訴人於檢察官複訊時雖否認攜帶海洛因入境及販賣海洛因予李恩羅未遂。然上訴人就是否與李華明同機來台？

海洛因如何自李華明處取得，嗣後或辯稱：「毒品是李明拿進來的，我與他一起搭同班飛機進入台灣」、「海洛因是李（華）明夾帶的，我與他一起搭同班飛機進入台灣。他將毒品交給我，我放在永和市○○路住處，如果有人要買，他會打叩機給我，交待我放在指定的地方」，或稱：「我沒有與李華明同機來台，當天同一時間有三班飛機飛台北。我到台灣隔天，李華明在永和市○○路麥當勞將海洛因交給我」、「我與李華明是同一天，但不是同一班飛機來台」、「李華明用什麼方法進來我不清楚，但他確有搭比我早二十分之飛機來台」。對於其親身經歷之事實，前後之陳述竟反覆不一，互相矛盾，且與其在警訊及檢察官初訊時之供述及證人李恩羅此前之陳述不符，所辯未攜帶海洛因入境及無販賣海洛因予李恩羅未遂云云，顯係嗣後推諉卸責之詞，不可採信。⑶、澳門航空公司函覆第一審法院之上訴人入境班機旅客名單，並無與「李華明」音譯相同或相似之旅客，而依該班機之旅客英文姓名函請內政部警政署入出境管理局以電腦查核，亦無所謂李華明其人。經第一審法院以相似之旅客姓名查詢，自八十七年五月二十日至同年月二十五日間，亦無「李華明」之外僑出入境資料，有內政部警政署八十七年十月十五日八七警署資字第九０五三三號書函附卷可考。又姓名為「李華明」之中華民國籍者，亦無於八十七年五月間出入境之紀錄，有內政部警政署入出境管理局八十七年九月二十八日（八七）境信昌字第六二八五四號函檢附之出入境紀錄表在卷可按，更可確認並無上訴人所稱之李華明者之入境資料，顯見上訴人指稱海洛因係由李華明或李明、「阿明」者「夾帶入境」云云，與事實不符。上訴人自承未曾施用毒品，經採集其尿液送驗結果亦無煙毒反應，有憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗通知書在卷可憑；而依上訴人多次密集出入境之紀錄可知其於警訊時供稱代「阿明」運送海洛因以取佣金一節，應可採信。⑷、上訴人所稱之李華明於八十七年五月間既無入境我國之紀錄，則上訴人所稱「與『阿明』在澳門機場候機室旁之餐廳見面」、「（查扣海洛因）是『阿明』在八十七年五月二十五日給我的，是他自己在永和中正路旁麥當勞交給我的」等語，顯相矛盾而不足採。又機場分為二大部分，即證照查驗區前與查驗區後，澳門機場候機室旁之餐廳，證照查驗區前之區域，任何旅客均得自由出入，此區包括有航空公司之櫃臺；而證照查驗區後，則僅得由已報到之旅客持登機證出入，「李華明」，既無入境我國之資料，即不可能於寄放海洛因在被告住處，亦不可能於澳門機場候機室旁之餐廳交付海洛因予被告。而澳門機場之證照查驗區前與查驗區後均有餐廳，此有該機場平面圖在卷可查，並經原審法院向復興航空公司查明在卷，且澳門國際機場對出境旅客僅以Ｘ光掃描託運及手提行李袋，另以金屬探測器或探測門檢查旅客身體而未搜身，亦有復興航空公司函在卷可稽。因之，上訴人前述運輸毒品之方式，在澳門機場出境時，因未搜身，即無從被發現。而中正機場對所有入境班機之託運行李均先經過Ｘ光儀器掃描透視，至於隨身手提行李，係於通關時，由執檢關員視必要狀況，予以檢查；另旅客在通過中正機場海關檢查檯時，若非注檢或經密報檢舉，則無需逐一搜身或開啟行李檢查。檢查關員係依規定按旅客申報之內容、行李外觀、旅客身著衣物及神態有無異樣等情形為判別應否檢查行李之前提要件，若屬正常，則可免檢查快速通關；經調閱上訴人是日通關電腦紀錄顯示，通過證照查驗檯時間係時９分秒，通過海關檢查檯時間為時分秒，歷時僅一分三十三秒，如此短暫之時間，依兩檯相距行程，推斷被告未至行李轉盤處候領託運行李，屬非密報或注檢或有明顯異樣之旅客，亦即未經檢查依申報快速通關入境等事實，亦有財政部台北關稅局函附卷可考。再上訴人為多次密集出入我國國境之旅客，熟知澳門與我國海關出入境作業程序，自得從容以前開方式不經搜身檢查快速入境我國。上訴人聲請調閱其入境之錄影資料，核無必要，況上訴人入境錄影帶資料，已逾保存期限而不存在，亦有中正機場航空站覆函可稽。上訴人另聲請函詢財政部台北關稅局，欲證明依被告當時之衣著不可能攜帶毒品入關。然證人即航空警察局林建光證稱：「在機場設置Ｘ光檢查儀目的在檢查行李中有無槍彈或刀械以及毒品，不過毒品之顯像跟一般食品很像，所以不容易看出來，無論是海洛因或安非他命都必須要到達一定的數量約三百七十五公克以上才能檢查出來，所以稱約三百七十五公克以上，是因為海洛因中純度最高之雙獅地球牌的海洛因一塊就是三百七十五公克，是制式的包裝，這種情形一定可以檢查得出來，但如果把它磨成粉狀體積會變大，不一定可以檢查得出來。我們有一些重點班機例如來自泰國、澳門、香港等毒品產地的班機就是我們列為檢查的重點班機，澳門、香港雖然不是原產地，但是來自大陸的毒品很多；上開Ｘ光檢查儀是在出境的時候檢查旅客的託運及隨身行李，入境時則只檢查旅客的託運行李，隨身的行李是採用抽檢的方式，看到有可疑的狀況才請旅客打開檢查；至於金屬探測門只有在出境的時候，在檢查旅客的身上有無攜帶槍枝或刀械，也就是必須要有金屬的成份才可能有反應。所以金屬探測門無法檢查身上有無攜帶毒品；至於旅客出境時旅客有無攜帶毒品只能隨機抽驗，有可疑才去檢查，而通常旅客攜帶毒品有時會有情報，如果沒有情報，就沒有辦法；入境時旅客的託運行李必須要經過Ｘ光檢查儀，至於旅客的隨身行李及其身體，只有在可疑的時候才抽驗；反觀出境時，隨身行李、託運行李都必須經過Ｘ光檢查儀檢查，人的身體則必須通過金屬檢測門，人身的搜索部分只有在可疑的時候才抽檢；海洛因總重八百七十七點四公克有可能綁在身上攜帶入境，因為曾經查獲身上攜帶五公斤毒品入境，從外觀上不是很明顯可以看得出來，但因為該人神態有異，而且他上、下樓梯的時候有震動，我們才看出他有異狀。八百七十七公克不到一公斤，量算少，放在身上從外觀根本看不出來，而一般慣例沒有特殊的情形不會每個人去做人身的搜索；穿短褲、短袖亦有辦法在身上藏放八百多公克的毒品。常常查獲的就是藏放在腰部跟褲擋，而八百多公克就是大約二塊海洛因磨成粉，藏放在腰部、褲擋是很正常，外觀看不出來，而且一般身上攜帶毒品的人他們既不敢去拿行李，也不敢多逗留，都會儘快出境，所以通關的時間不能作為判斷有無攜帶毒品的依據」等語。依該證人所述，亦不能僅以上訴人入境時之衣著，逕認不可能以前述方式運輸毒品入境而執為有利上訴人之證據。⑸、海洛因係違禁品，無固定之市價，價格常因政府查緝毒品之績效及交易雙方之關係而有不同，且販賣海洛因係觸犯重典，上訴人自陳與李恩羅為舊識，無其他銷售毒品之管道，則其以十三萬元之代價欲販售李恩羅二小包海洛因，與常情及交易習慣無違。又上開二小包之海洛因毛重約七十五點二公克，而二台兩等於七十五公克，則上開兩小包之海洛因於扣除包裝重量後，與二台兩之重量相差無幾。李恩羅於警訊時指稱向被告購買二兩，亦與扣案之二小包海洛因重量大致相符。雖警員查獲李恩羅時，未扣得現金，然證人李恩羅於警訊時已陳明：「因與甲○○同是廣東口音，為已認識兩年的朋友，想先欠著（指購買海洛因之款項），所以沒有帶現金跟甲○○購買海洛因」等語。及第一審訊問時復稱：「為警查獲當天，係甲○○主動問我要不要海洛因」等語，顯見上訴人與李恩羅間確有買賣海洛因之意。上訴人辯稱：「李恩羅未帶分文，並無買受之意，應係警員誘捕」等語，要無可採。至李恩羅嗣於第一審改稱：「八十七年六月二十日上午六時多我到劍潭幫一位阿雄的朋友代班，我在承德橋附近被警看到，我臉色不好，就把我帶回問話，查獲警員問我有無吸毒、毒品來源？我告訴警方說我朋友甲○○曾告訴我他的朋友有在賣海洛因，警方就叫我約甲○○出來，我CALL甲○○，他回CALL打我大哥大，我約他出來碰面，譚問我何事，我說見面再談，我在電話中並沒說要買海洛因的事……（見面後）由一位警員與甲○○洽談海洛因交易細節」；上訴人亦改稱僅送李恩羅施用云云。但為證人即警員曹碩文、羅福所堅決否認，又與上訴人之前歷次供述不符；況李恩羅稱未在電話內提及購買海洛因，上訴人茍僅欲送一點給李恩羅施用，何以攜帶多達二兩之海洛因到場，足徵李恩羅此項翻異前詞之陳述係嗣後廻護上訴人之詞，不足採信。至李恩羅於第一審及原審調查時翻異前詞，為上訴人有利之陳述，其陳述是否與事實相符可採，已如前述，因事證已明，上訴人聲請再予傳訊，核無必要。⑹、上訴人確於八十七年五月二十三日，搭乘澳門航空公司編號ＮＸ六０八號班機，自澳門飛抵桃園中正國際機場入境，有國人入出境端末查詢報表及澳門航空公司八十七年八月二十四日澳中字第一０二號函所附編號ＮＸ六０八號班機旅客名單各一份在卷可憑。又查扣之白色粉末六包，經法務部調查局鑑定結果，確屬海洛因，亦有法務部調查局八十七年七月二十四日陸字第八七一六三０七六號鑑定通知書附卷可稽。另本件在上訴人住處查扣夾鍊袋八只，據證人即查獲之警員曹碩文、羅福於第一審證稱：「扣得之夾鍊袋與上開扣得之二小包海洛因包裝袋相同」等語。足見上訴人係意圖販賣而運輸海洛因入境，再以夾鍊袋、電子秤分裝販賣。參以上訴人供稱：「我有告訴李恩羅我有一個朋友，他欠我錢，把海洛因放在我這裏。查獲當天，李恩羅叩我很多次，我回電給他，他告訴我他有癮很難過，希望我幫幫他，給他一些海洛因，所以約好在永和市○○路一五一號前碰面，當時並未約好多少錢」等語。於原審法院前審稱：「案發時是我將『阿明』寄於我那裡的海洛因送一點給李恩羅施用」、「是李恩羅毒癮發作威脅我……」等語。足見上訴人與李恩羅間有關毒品之交易，綽號「阿明」者並不知情，該部分「阿明」並非共犯甚明。上訴人於原審法院前審聲請傳喚警員曹碩文、羅福，訊問該二人逮捕上訴人時有無發現所謂黏貼毒品之貼布及毒品存放位置是否特別隱密，有無可能以貼布將毒品黏貼在腹部攜帶入境等情。按查扣之物品雖無所謂貼毒品之貼布，然查獲時與上訴人入境之日期相隔已近一個月之久，而貼布膠帶係使用後即丟棄而無重複使用之價值，上訴人茍將之刻意保存近一個月之久，即不合常理，是查扣清單無該貼布之記載，本不悖常理，上訴人請求為該項調查核無必要。上訴人另聲請向台新銀行中山分行函查上訴人於八十七年五月二十三日入境後至同年六月二十日被捕時，有無二十萬元之進帳云云。但上訴人已陳明積欠賭債，其於負債下，通常未必將所有收入之款項均存入銀行，茍無該筆款項存入銀行之紀錄，對於上訴人前開犯行之認定，亦不生影響而無調查之必要。扣案供販賣海洛因分裝所用之夾鍊袋八只及電子秤一台係上訴人所有，業據上訴人於警訊坦承，核與李恩羅於警訊時稱向被告購買海洛因被警查獲等情節相同，並與彭月華於警訊及檢察官偵查時所稱該等物品係於上訴人住處房間查獲情節一致；證人即查獲之警員羅福、李壁池並陳明該等物品係在上訴人之衣櫃內查獲等語。上訴人嗣仍坦承夾鍊袋係其所有，雖否認電子秤係其所有，辯稱夾鍊袋係供吃中藥使用，電子秤係警員栽贓云云。然此與前述查獲之情狀及證據不符，顯係飾卸之詞不足採信。至查扣之電子秤經送驗結果，其上雖無上訴人之指紋，但該電子秤自查獲迄原審法院送驗時，因未預見將檢驗指紋，觸摸者除承辦警員以外、刑事組偵查員、地檢署贓物庫人員等，均有可能接觸，因此至原審再為有無上訴人指紋之鑑驗已無意義。況電子秤係在上訴人房間查獲，業經上訴人於警訊時供明在卷，核與同住之彭月華之陳述相符，上訴人事後辯稱非其所有，自不足採，上開指紋鑑定報告亦不得據為上訴人有利之證明，而對於上訴人所辯各節如何不足採，詳加說明指駁。又以海洛因係八十七年五月二十日公布施行，同年月二十二日生效之毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品，亦係行政院依懲治走私條例第二條第四項公告管制進口之物品。而香港澳門關係條例雖於八十六年四月二日公布全文六十二條，嗣於八十七年六月十七日修正公布第二十四條，惟該條例涉及澳門部分，依行政院（八八）台僑字第四一八八三號令，自八十八年十二月二十日始開始施行。上訴人行為時，澳門仍視為外國，其與綽號「阿明」之成年男子共同基於私運、運輸第一級毒品海洛因入境，販賣予「阿明」所指定之人之犯意聯絡，由上訴人將「阿明」所交付之兩大包海洛因，以貼布貼在腹部方式，由澳門搭機夾帶入境台灣，因尚未接獲「阿明」之電話指示，而未著手販賣毒品予「阿明」所指定之人，此部分所為，核犯毒品危害防制條例第四條第一項之運輸第一級毒品罪及修正前懲治走私條例第二條第一項之私運管制物品進口罪；上訴人行為後，懲治走私條例第二條第一項已經修正，於九十一年六月二十六日公布施行，自同年月二十八日起生效，比較修正前、後該條項之規定，以修正前之規定對上訴人有利，應適用修正前之規定論處。其一走私行為，觸犯運輸第一級毒品及私運管制物品進口二罪，為想像競合犯，應從一重之運輸第一級毒品罪處斷。上訴人與「阿明」就運輸毒品入境部分，有共同犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。另上訴人運輸該兩大包海洛因入境後，置於台北縣永和市其家中，嗣因李恩羅向其購買海洛因，超出其與「阿明」販賣海洛因予「阿明」所指定之人之犯意聯絡，而自行分裝出兩小包，欲以十三萬元之價格販賣予李恩羅，尚未交付之際，即為警當場查獲，雖上訴人與李恩羅之毒品買賣，口頭上已成交，上訴人並已著手販賣行為，然因尚未交付海洛因予李恩羅收受，故該販賣行為尚未完成而未遂，上訴人該部分行為，係犯毒品危害防制條例第四條第五項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪及懲治走私條例第三條第三項第一項之銷售私運進口管制物品未遂罪，公訴意旨就上訴人銷售私運進口管制物品部分，雖未記載起訴法條，但起訴事實已敍及，自在起訴範圍之內，應併予審究。上訴人持有毒品之低度行為，分別為運輸及販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。其販賣第一級毒品予李恩羅之前，已先完成運輸毒品入境，且其運輸入境之目的原在販賣，故所犯運輸第一級毒品罪與販賣第一級毒品未遂罪二罪間，有方法與結果之牽連犯關係。又依刑法第五十五條之規定從一重處斷者，應先以法定刑為比較輕重之標準，即以某一罪之法定刑與他罪名之法定刑相比較，而從一法定刑較重之罪名處斷之謂，至各該罪名是否另有總則上加重、減輕其刑之原因，因與各該罪之法定本刑無關，係另一問題，不影響各該罪法定本刑輕重之比較。上訴人所犯運輸毒品罪與販賣毒品未遂罪之法定本刑，均為死刑或無期徒刑。販賣部分雖僅在未遂階段，然刑法第二十六條第一項未遂犯得減輕其刑之規定，屬刑法總則所定之減輕原因，並非法定刑之減縮，其法定本刑與販賣既遂無異，不得依未遂規定減輕其刑後與運輸毒品之法定刑比較其輕重，是該兩罪之法定刑仍屬相同，自應依各該犯罪之情節，比較其輕重，而以運輸毒品之目的在販賣，販賣毒品予他人固嚴重影響他人之身心健康及社會秩序，然上訴人本案販賣行為尚屬未遂，實害尚未發生，反觀其運輸之毒品已自境外進入國境，除已嚴重影響社會秩序外，更使國人之身心健康，處於隨時被害之狀態，比較二者之情節，以運輸毒品為重，依刑法第五十五條規定從情節較重之運輸第一級毒品罪處斷。公訴意旨認上訴人所犯二罪係吸收關係，尚有未洽。因而撤銷第一審違法之判決，適用修正前（即行為時）懲治走私條例第二條第一項、第三條第三項、第一項、第十一條，毒品危害防制條例第四條第一項、第五項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第二十八條、第五十五條、第三十七條第一項，論上訴人以共同運輸第一級毒品罪，審酌其犯罪之動機、目的、所得之利益、自境外運輸、私運大量之第一級毒品至國境內販賣、銷售，雖未得逞，然所用手段重大，對國民健康、社會秩序危害至鉅及其犯後推諉飾詞圖卸之態度等一切情狀，量處無期徒刑，並依法宣告褫奪公權終身。又以扣案之海洛因陸包（淨重共捌佰柒拾柒點肆公克、包裝重叁拾玖點伍捌公克、純度百分之叁拾叁點玖陸，純質淨重貳佰玖拾柒點玖柒公克），係查獲之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，宣告沒收銷燬之；扣案之夾鍊袋八只及電子秤一台，係被告所有並供犯販賣毒品罪所用之物，依同條例第十九條第一項規定沒收之，並敘明上訴人販賣毒品海洛因予李恩羅，因尚未收取款項，另所陳為「阿明」運輸毒品佣金二十萬元，並無證據證明已收受，復未扣案，自無從據以宣告沒收，固非無見。然查上訴人所運輸之第一級毒品海洛因雖達八百七十七點四公克，而販賣予李恩羅未遂部分僅七十二點八公克，但其係完成運輸前開第一級毒品海洛因入境後，進而將之分裝著手販賣，並非運輸與販賣為兩毫不相關之行為，就其運輸之目的在販賣，其既已完成私運入境後，復已著手販賣，雖販賣之行為尚屬未遂，但就對於國人健康危害之程度而言，顯較諸單純運輸毒品之行為，與實害更為貼近，綜合前開情節以觀，自以販賣未遂之情節較重，應依刑法第五十五條牽連犯之規定，從情節較重之販賣第一級毒品未遂罪處斷，原判決認運輸之情節較販賣未遂之情節為重，而從運輸第一級毒品罪處斷，尚有未合。惟原判決依憑前述之證據，為綜合之判斷，認被告有上開犯行，對於其綜合證據調查取捨及對證據證明力判斷之結果，而為被告犯罪事實之認定，並無違背一般經驗法則或論理法則之情形，自不容任意指摘為違法。被告上訴意旨徒憑己見，就原審採證及對於證據證明力判斷職權之適法行使，暨原判決已明白論斷之事項，任意指摘有適用法則不當，調查未盡、理由不備之違法，並就警訊中之自白有無刑求逼供及是否出於任意性之陳述，有無運輸毒品入境及著手販賣毒品、扣案電子秤、夾鍊袋是否其所有供犯罪所用等事項，仍為單純事實之爭辯，雖無理由。又刑事訴訟法第十七條第八款規定，曾參與前審裁判之法官，應自行迴避，係指參與下級審裁判之法官而言，至參與同審級前審之裁判，則不在此限。上訴意旨另以原審承審法官林法官審理本案時，未問及案情前，先對上訴人表示已更審六次，前幾次審判法官都沒有改，伊為什麼改，已明顯未審先判。且原審審理時林法官未先告知審判長突然質問通譯未依上訴人意思翻譯，致通譯結巴翻譯不出，而不利上訴人，有合理懷疑其執行職務有偏頗之疑，上訴人因而聲請迴避。原審法院刑事第五庭雖裁定駁回上訴人聲請原審法院此次（第七次）更審法官迴避之聲請，但該裁定之審判長曾法官係參與第一次更審判處上訴人無期徒刑之法官，其再參與聲請法官迴避之裁判，理應自行迴避，而未迴避參與裁判，有失公允云云。然查原審法院參與審判之法官既無應自行迴避之原因，亦難認執行職務有偏頗之虞，上訴人聲請法官迴避，又經原審法院依法裁定駁回，上訴意旨仍執前詞質疑原審審判程序不公，亦無可取。但原判決既有前述之可議，自屬無可維持。因其違誤尚不影響於事實之確定，本院可據以為判決。爰將原判決關於罪刑部分撤銷，審酌上訴人販賣第一級毒品海洛因雖尚屬未遂，然其情節非輕，及其犯罪之一切情狀，改判論處如主文第二項所示之罪刑，併依法宣告褫奪公權終身；又扣案海洛因陸包（淨重共捌佰柒拾柒點肆公克、包裝重叁拾玖點伍捌公克、純度百分之叁拾叁點玖陸，純質淨重貳佰玖拾柒點玖柒公克）屬第一級毒品，依法宣告沒收銷燬之；夾鍊袋捌只、電子秤壹台為上訴人所有供犯罪所用之物，依法併予宣告沒收。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款，修正前（即行為時）懲治走私條例第二條第一項、第三條第三項、第一項、現行同條例第十一條，毒品危害防制條例第四條第一項、第五項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第二條第一項但書、第十一條前段、第二十六條前段、第五十五條、第三十七條第一項，判決如主文。

最高法院刑事第三庭