最高法院九十二年度台非字第三五五號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台非字第三五五號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

右上訴人因被告竊盜案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國八十八年七月二十一

日第二審確定判決（八十八年度上易字第六一號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察

署八十七年度偵字第二三一八、二五００號），認為違法，提起非常上訴，本院判決

如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按刑事訴訟法第三百七十八條規定：判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。又同法第三百七十九條第十四款規定：判決不載理由或所載理由矛盾者，其判決當然違背法令。次查刑法第七十九條之一第一項規定：二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之。該條第三項規定：依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之。依此，犯二以上之罪受有期徒刑合併執行，並合併計算其最低執行期間而獲准假釋，其假釋之範圍應包括所犯之該數罪，即不論假釋開始前其中一罪是否已執行期滿，在假釋期間內，所犯數罪之徒刑均應認為尚未執行完畢，於假釋期間內縱再犯有期徒刑以上之罪，亦不構成累犯（最高法院八十八年度台非字第三一四號判決參照）。且二以上裁判各宣告之有期徒刑，接續執行時，應依刑法第七十九條之一，合併計算假釋期間時，須待合併計算之刑期執行完畢，如執行中假釋出獄，須假釋期滿，殘刑均已以執行論後，始可認為執行完畢（最高法院八十八年度台非字第二一八號判決參照）。本件原判決於事實欄認定被告甲○○『……（一）因違反麻醉藥品管理條例案件，於八十三年八月二十六日經台灣高等法院判處有期徒刑八月，於八十四年六月五日執行完畢。

（二）因竊盜案件，於八十四年三月十七日經台灣高等法院台南分院判處有期徒刑六月。復因違反麻醉藥品管理條例案件，於八十四年六月二十一日經台灣高等法院台南分院判處有期徒刑五年四月，二案合併定執行刑五年六月，自八十四年六月六日起接續前案之執行，嗣於八十六年一月二十九日假釋出監，仍在假釋中。』依其認定之事實，被告所犯上開（二）之有期徒刑五年六月，既係接續前案之執行，按諸上述最高法院之判決意旨，上開（一）之有期徒刑八月，於（二）之後案接續執行時，尚不能認為已經執行完畢。是被告於假釋中再於八十七年六月五日犯本件之竊盜罪，自非累犯。乃原判決竟依累犯之規定論處被告罪刑；自有判決主文與事實矛盾，及判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又累犯之成立，依刑法第四十七條之規定，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿十五年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。如其為二以上徒刑併執行者，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之；其所餘刑期，亦應合併計算。必於該期間內未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論。此觀刑法第七十九條第一項、第七十九條之一第一項、第三項之規定自明。查被告甲○○前因麻醉藥品管理條例案件，經判處有期徒刑八月，刑期自民國八十三年十二月二十日起至八十四年六月五日止。復因犯竊盜罪及違反麻醉藥品管理條例罪，分經台灣高等法院台南分院於八十四年三月十七日、八十四年六月二十一日依序判處有期徒刑六月及五年一月，並定應執行有期徒刑五年六月，自八十四年六月六日接續執行，嗣於八十六年一月二十九日假釋，假釋期間至八十九年八月八日止，此有前案資料查註紀錄表可稽，且為原確定判決所認定；則被告於八十七年六月五日起至八十八年三月二十四日止所犯之各竊盜罪，自難論以累犯，原審未察，於撤銷第一審科刑判決改判時遽依累犯之規定加重其刑，顯有判決適用法則不當之違背法令。

案經確定，且於被告不利，非常上訴執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於罪刑部分撤銷，另行判決如主文所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，刑法第三百二十一條第一項第二款、第三款、第三百三十九條第一項、第二十八條、第五十六條、第五十五條、第三十八條第一項第二款，竊盜犯贓物犯保安處分條例第三條第一項第一款、第五條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭