臺灣高等法院103年度上訴字第1290號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 103年度上訴字第1290號

上訴人

即被告

黃怡斌

指定辯護人

本院公設辯護人李廣澤

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新竹地方法院102年度訴字第315號，中華民國103年3月13日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署102年度偵字第9099號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、黃怡斌曾於民國87年間因竊盜案件，經本院臺中分院以88年度上易字第61號判決判處有期徒刑三年六月確定，惟嗣經最高法院以92年度台非字第355號判決撤銷改判處有期徒刑三年四月確定；復於88年間因偽造有價證券等案件，經臺灣苗栗地方法院以87年度訴緝字第15號判決判處有期徒刑三年二月確定；又於88年間因違反藥事法案件，經臺灣苗栗地方法院以88年度訴字第200號判決判處有期徒刑九月確定；復於87年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院臺南分院以87年度上易字第738號判決判處有期徒刑六月確定；嗣黃怡斌所犯上開案件，經臺灣苗栗地方法院以96年度聲減字第738號裁定減刑並定應執行有期徒刑六年十月確定，於98年3月30日假釋出監，並於99年8月27日假釋期滿未經撤銷保護管束而視為執行完畢。詎其猶不知悔改，明知未經主管機關許可，不得持有具殺傷力之槍枝及子彈，竟仍基於持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈之犯意，於100年年初某日，在苗栗縣頭份鎮馬路旁，自真實姓名年籍不詳之自稱「張清風」男子處，取得如附表編號一所示可發射子彈具有殺傷力仿半自動手槍製造之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000，含彈匣1個），及如附表編號二、三所示具有殺傷力之子彈14顆，並攜帶上開槍枝、子彈返回其位於台中市天津路之租屋處，嗣藏放於其所使用車牌號碼0000-00號自用小客車內，未經許可而持有上開槍枝、子彈。於102年9月26日21時50分許，黃怡斌因另涉嫌違反毒品危害防制條例案件，在新竹縣竹北市○○街000號前為警查獲，其在有偵查犯罪職權之公務員查知其為持有上開槍枝、子彈之犯人前，向警員告知上開槍枝、子彈藏放在停於該處之車牌號碼0000-00號自用小客車內，主動向警員陳述犯罪而接受裁判，並報繳其持有之上開槍枝、子彈，遂在車牌號碼0000-00號自用小客車內，經警扣得如附表編號一具有殺傷力仿半自動手槍製造之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000，含彈匣1個），及如附表編號二、三具有殺傷力子彈14顆（其中子彈5顆嗣經警送驗試射已擊發），及如附表編號四至六不具殺傷力之子彈、彈殼。

二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序方面：

一、按刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」第208條第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。是上級檢察機關首長基於辦案實務需要，函示指定某類特殊案件之待鑑事項，囑託某一或某些特別具有該項專門知識經驗之機關，予以鑑定，並非法所不許。從而，警察機關逕依該函示辦理，按諸檢察一體及檢察官指揮調、偵查之原則，難認於法不合（最高法院96年度台上字第4177號判決亦可參照）。而本件承辦員警於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據臺灣高等法院檢察署檢察長之概括授權，先行將本案扣案之槍、彈送請臺灣高等法院檢察署檢察長所概括選任之內政部警政署刑事警察局鑑定（此可參酌臺灣高等法院檢察署92年9月9日檢文允字第0000000000號函），該鑑定之程序即符合刑事訴訟法第208條第1項之規定，堪認卷附內政部警政署刑事警察局102年10月21日刑鑑字第0000000000號鑑定書具有證據能力。

二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。經查，本件判決所援引被告以外之人於審判外之陳述，當事人及辯護人於本院準備程序中並未爭執該等陳述之證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料有證據能力。

乙、實體部分：

一、上揭事實，業據上訴人即被告黃怡斌於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱，並有臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場勘察相片在卷可憑（見102年度偵字第9099號卷第14頁至第15頁、第32頁至第34頁），復有扣案如附表所示槍枝、子彈、彈殼足資佐證，而上開扣案之槍枝、子彈、彈殼經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑驗結果：「一、送鑑手槍1支（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑子彈20顆：（一）11顆，均係口徑9mm制式子彈，採樣4顆試射，均可擊發，認具殺傷力；（二）2顆，認均係口徑9mm制式子彈，彈底均具撞擊痕跡，採樣1顆試射，無法擊發，認不具殺傷力；（三）2顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8±0.5mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，雖可擊發，惟發射動能不足，認不具殺傷力；（四）3顆，均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.9±0.5mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力；（五）2顆，認均係非制式金屬彈殼。」，此有內政部警政署刑事警察局102年10月21日刑鑑字第0000000000號鑑定書可稽（見102年度偵字第9099號卷第56頁至第58頁）。從而，被告上開自白核與事實相符，堪以採信。本件事證業臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論處。

二、本案之論罪：

㈠核被告黃怡斌所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力槍枝罪，及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。

㈡被告以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力槍枝罪論處。

㈢再查，被告有事實欄所示之前科執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表1 份在卷可按，其受有期徒刑執行完畢後五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

㈣刑法第62條規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。」，又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段規定：「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑。」，按槍砲彈藥刀械管制條例既為刑法之特別法，該條例第18條第1項前段規定，即為刑法第62條但書所示之特別規定，自應優先適用。茲查，被告因另涉嫌違反毒品危害防制條例案件，於102年9月26日21時50分許為警查獲後，經警詢問被告有無持有槍械，被告主動告知其所駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車駕駛座旁乘客座下方有改造手槍，警員隨即在所告知之處起獲附表所示槍、彈等情，此有臺中市政府警察局刑事警察大隊103年1月20日中市警刑三字第0000000000號函附職務報告書在卷可憑（見原審卷第93頁至第94頁），足認被告在有偵查犯罪職權之公務員查知其為持有上開槍枝、子彈之犯人前，向警員告知上開槍枝、子彈藏放在車牌號碼0000-00號自用小客車內，主動向警員陳述犯罪而接受裁判，並報繳其持有之上開具殺傷力槍枝、子彈，業已符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段所定自首並報繳其持有全部槍砲、彈藥之要件，應依該條項前段之規定減輕其刑，並依法先加後減之。

㈤按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減輕其刑之規定，其立法本旨在鼓勵犯上開條例之罪者自白，如依其自白進而查獲該槍彈、刀械之來源供給者及所持有之槍彈、刀械去向，或因而防止重大危害治安事件之發生時，既能及早破獲相關之犯罪集團，並免該槍彈、刀械續遭持為犯罪所用，足以消彌犯罪於未然，自有減輕或免除其刑，以啟自新之必要，故犯該條例之罪者，雖於偵查或審判中自白，若並未因而查獲該槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，即與上開規定應減輕或免除其刑之要件不合（最高法院95年度台上字第6934號判決意旨可資參照）。經查，被告迭於警詢、偵查時均供稱扣案之槍彈係自「張清風」處所得，「張清風」已經死亡等語（見102年度偵字第9099號卷第12頁、第45頁），再經原審向承辦本案之臺中市政府警察局刑事警察大隊函詢關於有無因被告供出扣案槍枝來源，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生乙節，該大隊亦函覆略以：因被告稱「張清風」已經死亡，且無法提供「張清風」之真實姓名、住所、聯繫電話，故無法追查搶枝來源等語，此有臺中市政府警察局刑事警察大隊103年1月28日中市警刑三字第0000000000號函可考（見原審卷第101頁）。從而，本件並無因被告自白並供述全部槍械、彈藥之來源，因而查獲之情形，核與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項所定減刑要件不符，自無該條項減輕其刑規定之適用，附此敘明。

三、原審基於以上相同之認定，以被告黃怡斌罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第18條第1項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項第1款等規定，審酌被告隨身持有具殺傷力之改造槍枝、子彈，對社會具有潛在危險性，威脅社會秩序及一般人民之生命、身體安全，暨其犯罪手段、犯罪後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處有期徒刑二年，併科罰金新臺幣十萬元，罰金部分並諭知易服勞役之折算標準，且說明扣案如附表編號一所示具有殺傷力之槍枝，以及如附表編號二、三所示具殺傷力之子彈9 顆（未經試射），係違禁物，均應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。至附表編號二、三備註欄所示原扣案經送驗試射之子彈5顆，本具有殺傷力，惟既經擊發，已無殺傷力；扣案如附表編號四、五所示之子彈，經送鑑結果並無殺傷力，暨扣案如附表編號六所示之彈殼，均非違禁物，且非供被告犯罪所用之物，自均不予沒收，經核認事用法均無違誤。

四、被告上訴意旨固謂原審量刑過重，其亦供出案外人劉尊賢持有槍枝，警方因而破獲，且被告並未隨身攜帶槍枝、子彈，原審以被告隨身持有槍枝、子彈乙節為量刑依據，尚有未洽云云。惟按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款規定，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法，原判決關於科刑之部分，已說明被告在有偵查犯罪職權之公務員查知其為持有上開槍枝、子彈之犯人前，向警員告知上開槍枝、子彈藏放在車牌號碼0000-00號自用小客車內，主動向警員陳述犯罪而接受裁判，並報繳其持有之上開具殺傷力槍枝、子彈，業已符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段所定自首並報繳其持有全部槍砲、彈藥之要件，應依該條項前段之規定減輕其刑，並審酌被告隨身持有具殺傷力之改造槍枝、子彈，對社會具有潛在危險性，威脅社會秩序及一般人民之生命、身體安全，暨其犯罪手段、犯罪後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，而為量刑之準據，經核並無量刑輕重相差懸殊等裁量權濫用之情形，量刑亦屬妥適。且被告已供稱：案外人劉尊賢所持有之槍枝，伊未曾持有等語（見本院卷第48頁反面），則案外人劉尊賢持有槍枝乙事，與本案被告持有槍枝、子彈行為無關，縱認被告上訴意旨所指其供出案外人劉尊賢持有槍枝，警方因而破獲乙節屬實，亦難認合於槍砲彈藥刀械管制條例第18條所定減刑要件，原審未據此節為量刑準據，難謂有何違法之處。再者，被告於本院審理時供述其將槍枝藏放在車牌號碼0000-00號自用小客車後，其仍駕駛該小客車上、下班等情（見本院卷第63頁正面），參諸被告於102年9月26日為警查獲後，亦經警在其當時所駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車內起獲上述槍枝、子彈，堪認被告平日外出，係駕駛藏有上開槍枝、子彈之自用小客車，此與隨身持有槍枝、子彈無異，原審斟酌及此而為量刑，亦難認有所違誤。從而，被告執前詞提起上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8 條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7 百萬元以下罰金。

第1 項至第3 項之未遂犯罰之。

犯第1 項、第2 項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科新台幣500 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。

第1 項至第3 項之未遂犯罰之。