最高法院九十二年度台非字第一八號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台非字第一八號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

　　　　　　　　乙○○

右上訴人因被告等違反就業服務法案件，對於台灣高雄地方法院中華民國九十一年六

月七日第二審確定判決（九十一年度簡上字第六二號，聲請簡易判決處刑案號：台灣

高雄地方法院檢察署九十年度偵字第二一九一二號），認為違法，提起非常上訴，本

院判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用法則（不當）者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項亦有明文規定。本件原判決認被告甲○○以本人名義聘僱印尼籍勞工ＢＵＫＨＯＲＩＴＩＴＩＫＷＡＨＹＵＮＩ在高雄市○○區○○路九十三號擔任家庭監護工，看護其母朱蕊，竟於九十年七月底將該外籍勞工交付被告乙○○聘僱，被告乙○○聘僱他人所申請聘僱之ＢＵＫＨＯＲＩＴＩＴＩＫＷＡＨＹＵＮＩ在高雄市○鎮區○○街八十一號一樓之『巴伐利亞托兒所』工作，謂其期間均係自九十年七月起至同年十一月六日被查獲止；據此以修正後『就業服務法』係自九十一年一月二十三日起生效施行，而被告等行為後，新公布生效施行之『就業服務法』業已廢止被告等第一次違反同法第五十七條第一款、第二款所規定行為之相關刑罰，第一審（即台灣高雄地方法院九十一年度雄簡字第一二六號判決）於九十一年一月二十三日為裁判時未及時適用新修正生效施行之『就業服務法』第六十三條第一項之規定，猶依修正前之同法第五十八條第一項之規定論處被告甲○○、乙○○等罪刑，即有未合，爰予撤銷改判如上述原判決主文所示之免訴判決。惟按修正後之就業服務法第六十三條第一項為『違反第四十四條或第五十七條第一款、第二款規定者，處新台幣十五萬元以上七十五萬元以下罰鍰。五年內再違反者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣一百二十萬元以下罰金。』相較於修正前條文，其差異處在於僱主違反就業服務法之行為，須先由行政機關依修正後第六十三條第一項前段科以罰鍰後，五年內再犯經查獲者，始課以刑責，就構成要件而言，修正後之就業服務法係增加行政處罰之要件，整體而言，並未完全除罪。而刑事訴訟法第二百五十二條第八款及第三百零一條第一項之『行為不罰』，包括行為根本不構成犯罪（行政不法行為）、具有阻卻違法事由、無責任能力人之行為，故被告等之行為，因未經主管機關科處罰鍰，欠缺行政處罰之要件，故與修正後之就業服務法第六十三條第一項之要件不符，應屬『行為不罰』之範疇。參照學者陳樸生認行為發生後如發生刑法第二條第三項『法律有變更不處罰其行為者，免其刑之執行。』之情形時，在偵查中，應依刑事訴訟法第二百五十二條第四款『犯罪後之法律已廢止其刑罰者。』為不起訴處分；在審判中則應依同法第三百零二條第四款諭知免訴判決，換言之，刑法第二條第三項所稱『法律有變更不處罰其行為者』應係指刑事訴訟法之『犯罪後之法律已廢止其刑罰者』而言。茲被告等之行為違反就業服務法並未除罪，核與上述刑事訴訟法之『犯罪後之法律已廢止其刑罰者』之情形有異，不能認被告等之行為屬犯罪後之法律已廢止其刑罰，（此有法務部九十一年九月三日法檢字第０九一０八０四三三二號函示刑事法律問題審查小組第十六次會議研究結論可參）。依上開說明，原判決以修正後之『就業服務法』業已廢止被告等第一次違反同法第五十七條第一款、第二款所規定行為之相關刑罰，未適用刑法第二條第一項之規定，適用裁判時之法律，以被告等之行為應屬『行為不罰』諭知被告等均無罪，竟適用刑事訴訟法第三百零二條第四款諭知被告等均免訴判決，揆諸首揭法條規定，自有判決不適用法則及適用法則不當之違背法令。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴以資糾正」等語。

本院按行為後法律有變更，應依刑法第二條第一項從新從輕原則予以比較適用者，係指被告行為後至裁判時，無論行為時法或裁判時法，均構成犯罪而應科以刑罰者而言。倘被告之行為，在行為時法律雖有處罰明文，但在裁判時之法律，因犯罪構成要件變更，已無刑罰之規定時，則屬犯罪後之法律已廢止其刑罰之範圍，即無刑法第二條第一項之適用，應依刑事訴訟法第三百零二條第四款，諭知免訴之判決。查就業服務法經總統於民國九十一年一月二十一日修正公布，自同年一月二十三日起生效。依修正後就業服務法第六十三條第一項規定：雇主違反第五十七條第一款、第二款規定，聘僱他人申請聘僱之外國人或以本人名義聘僱外國人為他人工作者，處新台幣十五萬以上七十五萬元以下罰鍰。五年內再犯者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣一百二十萬元以下罰金。亦即修正後就業服務法對於雇主初次違反上開規定時，已將修正前第五十三條第二款、第三款，第五十八條第一項前段科處刑罰之規定予以廢止，改定為行政罰之罰鍰。本件被告甲○○、乙○○之犯罪行為自九十年七月間起至同年十一月六日止，其犯罪後法律已廢止其刑罰，原審於九十一年六月七日撤銷第一審之科刑判決，改判依刑事訴訟法第三百零二條第四款諭知免訴，於法並無違誤。

非常上訴意旨指摘原確定判決違背法令，尚難認有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭