最高法院九十二年度台非字第三四三號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十二年度台非字第三四三號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

右上訴人因被告過失傷害案件，對於台灣高等法院台中分院中華民國九十二年六月二

十五日第二審確定判決（九十一年度交上易字第二二一五號，起訴案號：台灣台中地

方法院檢察署九十一年度偵字第二一二三二號），認為違背法令，提起非常上訴，本

院判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。一、原判決有應於審判期日調查之證據不予調查之違法：按被害人是否受重傷，為本案應調查之事實。（一）刑法第十條第四項第四款規定：稱重傷者，謂『毀敗一肢以上之機能』。依最高法院六十二年台上字第三四五四號、二十八年上字第一０九八號及二十二年上字第一四二號等判例，該款所稱『毀敗一肢以上之機能』，係指『其機能全部喪失效用』、『不能回復』者而言，『如經過相當之診治而能回復原狀，或雖不能回復原狀而僅祇減衰其效用者，仍不得謂為該款之重傷』

。（二）原判決以財團法人私立中國醫藥學院附設醫院九十一年二月八日院歷字第九一０二０四一０號函為據，即認定告訴人左下肢之主要機能喪失不能回復。惟查，上開函件內容全文載明：『病患曾麗華女士於民國九十年九月二十八日受傷，由本院神經外科手術及整形外科處理其大腿灼傷。在同年十一月一日轉入復健科，至十一月十二日出院。之後病人未回我門診追蹤，僅就當時情況回答。至於其目前狀況，該詢問其他醫師。病人有『胸椎第四、五節骨折併下半身不完全截癱』，當時其左大腿運動功能殘存肌力百分之三十（未完全喪失機能），預測經復健只能回復到使用輪椅或雙側長腿支架才能行走。其他的重大問題有『大便及小便控制問題』這部分可能需終身使用藥物。（但仍需視目前回復狀況而定）』。質言之，該函係一年多前依據近二年前之病歷所為之預測。被害人左大腿機能之現狀如何確有調查之必要，然原審完全未加以調查，而僅就被害人之大便及小便控制問題加以調查，調查之結果卻明白顯示被害人『目前小便可自解，大便亦可自解（有恢復）』。原審在被害人未出庭顯示身體狀況之情形下，對於被害人左大腿機能之現狀完全未加以調查，係有應於審判期日調查之證據不予調查之違法。（註：所謂『不完全截癱』，在醫學上係指下肢不完全癱瘓，非指全部或部分截肢。病患運動肌力如有四成以上，仍可完成日常生活。）二、原判決有認定事實不依證據之違法：（一）原判決以告訴人自行取得之財團法人私立中國醫藥學院附設醫院診斷證明書、行政院衛生署身心障礙鑑定表，以及前審法院以正式公文形式取得之財團法人私立中國醫藥學院附設醫院九十一年二月八日院歷字第九一０二０四一０號函為據，認定被害人『左下肢截攤（癱）』，惟遍查上開診斷證明書之病名欄、鑑定表全文、以及中國醫藥學院之正式回文，其確切且明白指出：被害人係『不完全截癱』，且『未完全喪失機能』。在被害人全然未出庭顯現身體狀況，且原審對被害人之下肢現狀完全未加以調查之情況下，原判決認定被害人左下肢（全部）截癱，顯然與其所憑之證據相悖，即有認定事實不依證據之違法。（註：所謂『不完全截癱』，在醫學上係指下肢不完全癱瘓，非指全部或部分截肢。病患運動肌力如有四成以上，仍可完成日常生活。）（二）又六十二年台上字第三四五四號判例之情形係無法自由行走並保持身體重心之平衡，而本案情形，在被害人並未到庭顯現身體狀況之情形下，經閱遍全部卷證，亦無被害人無法保持身體重心平衡之任何事證，原審在毫無證據支持下，竟認為被害人無法『保持身體重心之平衡』，亦有認定事實不依證據之違法。三、原判決有適用法令錯誤之違法：（一）最高法院六十二年台上字第三四五四號判例要旨係：『被害人左膝蓋關節組織主要之伸出迴轉機能，既經完全喪失，不能回復而殘廢，無法上下樓梯，且該關節屈時受阻，伸時呈無力並發抖，自難自由行走並保持身體重心之平衡，殊不能謂非達於毀敗一肢機能之程度。上訴人既因其傷害行為，發生重傷之結果，自應構成傷害致人重傷罪。』然本案中國醫藥學院附設醫院九十一年二月八日院歷字第九一０二０四一０號函明白揭示被害人左大腿『未完全喪失機能』，且並未提及不能回復，與六十二年台上字第三四五四號判例情形『完全喪失，不能回復』情形顯然有別，原審竟適用該判例，即有適用法令錯誤之違法。（二）最高法院二十二年上字第一四二號判例要旨明揭：『刑法第二十條第四款所稱，毀敗一肢以上之機能，係指其機能全部喪失效用者而言。本案被害人所受之傷，據最後覆驗結果，既僅左手第二指將來伸舒不能如常，及右肕嗣後行動不能復原，則其手足機能僅有減衰情形，並非已達全部喪失效用之程度，顯與該款所定重傷之條件不合。』換言之，依二十二年上字第一四二號判例，刑法所稱『毀敗一肢以上之機能』係指『其機能全部喪失效用』者而言，如『非已達全部喪失效用之程度，顯與該款所定重傷之條件不合。』本件被害人左大腿既有『殘存肌力百分之三十』『未完全喪失機能』，依二十二年上字第一四二號判例，顯與刑法第十條第四項第四款所定重傷之條件不合，然原審竟依過失重傷害罪論罪科刑，顯屬適用法令錯誤。四、原判決有理由不備之違法：本案情形，在被害人並未到庭顯現身體狀況之情形下，經閱遍全部卷證，並無被害人無法保持身體重心平衡之任何事證。原審究憑何項證據，足認為被害人左下肢機能喪失不能回復、無法保持身體重心之平衡，已達六十二年台上字第三四五四號判例所揭之情形，原判決理由內並未有所闡明，係屬理由不備之違法。五、原審量刑有理由矛盾及不適用法令（適用法令錯誤）之違法：（一）最高法院三十二年上字第一六六四號判例要旨明揭：『被害人由馬車跳下，橫汽車路跑過，亦屬不無過失，雖上訴人欠缺注意停車不及，將其撞傷身死，是為被害人致死之主要原因，不能影響於上訴人犯罪之成立，然被害人既與有過失，自應量處較輕之刑。』換言之，依三十二年上字第一六六四號判例，在被害人與有過失之情形下，量刑上應處以較輕之刑。（二）按刑法第二百八十四條第一項後段之過失重傷害罪，法定刑最高為一年有期徒刑，同條項前段之過失傷害罪，法定刑最高則為六個月有期徒刑。原審既認定被告合於自首之條件，依刑法第六十二條（自首減輕其刑）、第六十六條（減輕其刑至二分之一），及第六十七條（有期徒刑加減者，其最高度及最低度同加減之）等規定，則前開法定刑應減至二分之一。換言之，被告如犯過失傷害罪，原審得判處之最高刑為三個月有期徒刑；被告如犯過失重傷害罪，原審得判處之最高刑為六個月有期徒刑。（三）原審既認定被害人與有過失（詳判決第二頁第二行及第六頁），卻判處被告六個月有期徒刑之最重刑，顯然完全未斟酌被害人與有過失之事實。詳言之，本案即使假設被害人全無過失，原審所能判處之最重刑亦僅有期徒刑六個月；然本件原審既認定被害人與有過失，卻不適用最高法院三二年上字第一六六四號判例『應』量處較輕之刑之規定，其理由與量刑結果顯然矛盾，亦有判決不適用法令或適用法令錯誤之違法。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按刑法第十條第四項第四款所稱毀敗一肢以上之機能之重傷，係指其機能全部喪失效用者而言。如經過相當之診治而能回復原狀，或雖不能回復原狀而僅減衰其效用者，仍不得謂為該款之重傷。又刑事判決確定後，發見該案件認定犯罪事實，與所採用證據顯屬不符，自屬審判違背法令；再者，依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬判決違背法令，亦應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款之適用。此有大法官會議釋字第一四六、一八一號解釋可稽。本件原審法院以財團法人私立中國醫藥學院附設醫院（下稱中國醫藥學院附設醫院）診斷證明書、中國醫藥學院附設醫院九十一年二月八日院歷字第九一０二０四一０號函、行政院衛生署身心障礙者鑑定表等為證據資料，推論告訴人曾麗華因於民國九十年九月二十五日與被告甲○○發生車禍，受有胸椎爆裂性骨折併左下肢截癱等傷害，致左下肢之主要機能喪失，不能回復而殘廢，無法自由行走並保持身體重心之平衡，而達於毀敗一肢機能之重傷程度。乃維持第一審論處被告因過失傷害人致重傷罪刑之判決。惟被告否認有過失傷害曾麗華致重傷情事，堅稱曾麗華所受傷勢未達重傷程度等語。而稽之卷附之中國醫藥學院附設醫院九十一年二月八日院歷字第九一０二０四一０號函所檢送該院復健部醫師林千琳用箋載述：「病患曾麗華於九十年九月二十八日受傷，由本院神經外科手術及整形外科處理其大腿灼傷。在同年十一月一日轉入復健科，至十一月十二日出院。之後病人未回我門診追蹤，僅就當時情況回答。至於其目前狀況，該詢問其他醫師。病人有『胸椎第四、五節骨折併下半身不完全截癱』，當時其左大腿運動功能殘存肌力百分之三十（未完全喪失機能），預測經復健只能回復到使用輪椅或雙側長腿支架才能行走」等情（見偵查卷第十九頁）。其上係敘述曾麗華九十年十一月十二日出院時之左大腿運動功能殘存肌力百分之三十，「未完全喪失機能」，而非記載其左下肢機能全部喪失效用，且載明其現況該詢問其他醫師。復由卷附之行政院衛生署身心障礙者鑑定表、中國醫藥學院附設醫院診斷證明書以觀，該身心障礙者鑑定表僅係證明曾麗華「肢障」，而非證明其肢障符合刑法上所稱重傷；且其上記載：「需要於九十一年十一月前重新鑑定」。又中國醫藥學院附設醫院診斷證明書係記載：曾麗華「胸椎粉碎性骨折、十二指腸潰瘍穿孔、左大腿三度灼傷」，而並無其左下肢機能全部喪失效用之記載（見偵查卷第二０頁、警詢卷第十七頁）。則尚難逕依上開證據資料，即認曾麗華之左下肢機能已全部喪失效用而不能回復。乃原審法院審理時未就曾麗華左下肢所受傷勢之現況，是否達於重傷程度詳予調查審酌，而遽依上開證據資料，逕行推定其左下肢之主要機能喪失不能回復而殘廢，無法自由行走並保持身體重心之平衡，而達於重傷程度，即與所採用卷內證據不符，且有應於審判期日調查之證據未予調查致適用法令違誤，而顯然於判決有影響之違背法令。綜上說明，原確定判決自屬違背法令。案經確定，非常上訴意旨執以指摘原判決違背法令，洵有理由，且於被告不利，為維持被告審級利益，並求事實之真切，應由本院將原判決撤銷，由台灣高等法院台中分院依判決前之程序更為審判，以資糾正。又非常上訴意旨併指原判決有適用法令錯誤、理由不備及理由矛盾之違法等情，本院認上開撤銷原確定判決，由原審法院依判決前之程序更為審判，已足達糾正原確定判決違背法令，與統一法令見解目的，無庸再對此加以深論，併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第二項，判決如主文。

最高法院刑事第六庭