最高法院九十三年度台非字第二九八號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台非字第二九八號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

　　　　　　　　　　（現於台灣台中監獄執行中）

右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台中地方法院中華民國九十二

年九月三十日第一審確定判決（九十一年度易字第三０六八號，起訴案號：台灣台中

地方法院檢察署九十一年度毒偵字第二三七七號），認為違法，提起非常上訴，本院

判決如左：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按刑法第四十七條所規定之累犯，以受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內，再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。又被告所犯數罪，如符合刑法第五十條、第五十一條應併合處罰之要件，雖經法院分別判處有期徒刑確定，其中一罪且先執行有期徒刑期滿。嗣法院又依檢察官之聲請，以裁定定數罪之應執行刑確定，則在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題，其在未裁定前已先執行期滿之罪，僅應將其已執行之刑期自應執行刑中扣除，不能認該罪已執行完畢，自亦不能據為成立累犯之要件。（貴院八十八年度台非字第一六一號、八十八年度台非字第二八五號判決參照）。經查被告甲○○固曾於八十九年間因犯違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中地方法院以九十年度易字第四七一號，判處有期徒刑六月確定，嗣於九十一年一月二十六日入監服刑，並於九十一年七月二十六日執行完畢；惟被告另於八十八年五月間因妨害風化罪，經台灣台中地方法院於九十二年五月二十二日、以八十八年度訴字第一三六七號，判處有期徒刑一年二月確定在案。上開二罪復經臺灣臺中地方法院依檢察官之聲請，以九十二年度聲字第二三八八號裁定定其應執行之刑為有期徒刑一年七月確定，並經檢察官換發執行指揮書，刑期自九十二年八月六日起算，扣除先前違反毒品危害防制條例罪已執行之六月刑期後，應至九十三年九月五日始執行期滿，此有前開地方法院裁定及檢察官指揮書，附於臺灣臺中地方法院檢察署九十年度執字第四八九七號卷可稽。故被告所犯違反毒品危害防制條例之罪有期徒刑六月部分，雖於九十一年七月二十六日先執行期滿，惟既經法院合併二罪以裁定定其應執行刑一年七月確定，依上開說明，各罪所宣告之刑，應至九十三年九月五日始能認為執行期滿，易言之，在其所定之應執行刑一年七月尚未全部執行完畢之前，上開二罪中之任何一罪，均不發生執行完畢之問題，從而該違反毒品危害防制條例所宣告之刑六月，僅應自執行刑一年七月中扣除，而不能認為該違反毒品危害防制條例所宣告之刑六月已執行完畢，則被告於九十一年八月九日再犯本件違反毒品危害防制條例之罪，自無成立累犯之餘地，奈原判決不察，遽依累犯之規定加重其刑，揆諸上開說明，顯有適用法則不當之違法。案經判決確定，且對被告不利，應依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始構成累犯，加重其刑至二分之一，刑法第四十七條定有明文。又被告犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均係以所定之應執行刑全部執行完畢為斷。其在定應執行刑之前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定應執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑，是其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，該罪宣告之刑不能認為已執行完畢。本件被告甲○○固曾於八十九年間因犯違反毒品危害防制條例案件，經台灣台中地方法院以九十年度易字第四七一號判決判處有期徒刑六月確定，並先於九十一年七月二十六日執行完畢。但被告另於八十八年五月間犯妨害風化罪，經台灣台中地方法院以八十八年度訴字第一三六七號判決判處有期徒刑一年二月確定，嗣與前述所犯違反毒品危害防制條例罪，並經台灣台中地方法院以九十二年度聲字第二三八八號裁定定其應執行之刑為有期徒刑一年七月，執行期間自九十二年八月六日起算，扣除先前違反毒品危害防制條例案件已執行之六月刑期，及加上被告自九十二年十月三十日至九十三年一月八日因另行執行強制戒治，應予順延之期間，該應執行刑至九十三年十一月十五日始執行期滿，有各該案卷及檢察官執行指揮書在卷可稽。是被告於八十九年間所犯違反毒品危害防制條例案件所判處有期徒刑六月部分，至九十三年十一月十五日始執行完畢。則被告於九十一年八月九日再犯本件違反毒品危害防制條例之罪時，因前犯各罪均未執行完畢，即不構成累犯。詎台灣台中地方法院不察，猶以九十一年度易字第三０六八號判決判處被告累犯，並加重其刑，顯有適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。爰將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

Ａ