最高法院九十三年度台上字第二０三三號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　　九十三年度台上字第二０三三號

上訴人

甲○○

右上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年十二月二十三日第二審判

決（九十二年度少連上重訴字第一號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十二年

度偵字第五八四一號），提起上訴，本院判決如左：

主文

理由

本件原判決認定上訴人甲○○與其配偶許順富感情不睦，許順富曾多次離家出走，並將上訴人之小客車開走，衝突迭生，許順富乃向法院聲請核發保護令，上訴人極度不滿，又因遭不詳姓名人士毆打，懷疑係許順富所教唆，因而數度打電話至台北縣鶯歌鎮○○○路三十四號、三十六號許順富之娘家詢問許順富下落，均無結果。民國九十二年三月十一日晚上，上訴人決定至許順富娘家放火報復，於同日二十一時許，向不知情之陳俊智借得一輛廂型車，再交代不知情之子洪子彬於翌（十二）日凌晨，至附近７｜商店購物（取得統一發票作為其不在場之證明），並囑不知情之謝國恩拿取二十公升容量之塑膠汽油桶一個（已燒燬），及攜帶其所有之手套一雙、打火機一只、螺絲起子一支，駕車前往不知情之張簡裕益（已不起訴處分）住處，佯稱要北上找朋友，商得張簡裕益同意，幫忙開車，並乘張簡裕益駕車至「全國加油台中中清站」

加油時，以空汽油桶盛裝汽油。同月十二日凌晨三時許，抵台北縣鶯歌鎮吃完早餐，上訴人即囑張簡裕益先載其至鶯歌鎮○○○路附近下車，再至同鎮○○路、文化路口之加油站等候。上訴人下車後，持汽油、手套、打火機，沿鐵軌進入許順富娘家後門二樓（後門未上鎖；侵入住宅部分，未據告訴）。上訴人明知屋內有成人及兒童熟睡中，以汽油在樓梯口縱火，會造成屋內人員死亡之結果，仍基於殺人之故意，將汽油潑灑在鶯歌鎮○○○路三十四號二樓客廳、走廊及樓梯間，並沿其離去之路線（樓梯口至鐵軌旁）潑灑汽油作引線，再點火引燃汽油後，逃離現場。上訴人逃離時，雖聽見屋內有女人呼救聲，但未為任何之搶救行動，致該建築物三十四號、三十六號二樓燒燬，三、四樓燻黑；居住於三十六號二樓之許正傑之子女即兒童A1、A2、A3逃生不及，當場死亡。三十六號二樓之許黃反、劉麗卿，及三十六號三樓之簡麗芬、兒童A3、A4，則因劉麗卿即時呼救，僅遭燒傷及骨折，從頂樓逃離，倖免於難。另住於許正傑房屋對面之妻舅劉進雄見狀，進入屋內試圖搶救，亦逃生不及，當場死亡等情，爰撤銷第一審之判決，改判仍論處上訴人殺兒童罪刑。固非無見。

惟查：㈠現行刑事訴訟制度採行改良式當事人進行主義，有關訴訟程序之進行，以當事人間之攻擊、防禦為主軸，法院不立於絕對主導之地位。為避免法官在調查證據以前，即對被告形成先入為主之偏見，及因被告之自白而為有罪之預斷，並符合無罪推定原則之理念，刑事訴訟法第二百八十八條第三項規定，除簡式審判程序外，審判長就被告被訴事實為訊問者，應於調查證據程序之最後行之。又為使審判程序集中進行，同法第二百七十三條第一項明定法院得於第一次審判期日前，傳喚被告或其代理人，並通知檢察官、辯護人、輔佐人到庭，行準備程序，處理同條項所列各款，及同法第二百七十四條、第二百七十六條至第二百七十八條等規定之事項。故準備程序處理之事項，原則上僅限於訴訟資料之聚集及彙整，旨在使審判程序能密集而順暢之進行預作準備，不得因此而取代審判期日應踐行之直接調查證據程序。調查證據乃刑事審判程序之核心，改良式當事人進行主義之精神所在；關於證人、鑑定人之調查、詰問，尤為當事人間攻擊、防禦最重要之法庭活動，亦為法院形成心證之所繫，除依刑事訴訟法第二百七十六條第一項規定，法院預料證人不能於審判期日到場之情形者外，不得於準備程序訊問證人，致使審判程序空洞化，破壞直接審理原則與言詞審理原則。稽之原審九十二年十二月九日審判筆錄記載，原審審判長依刑事訴訟法第九十四條訊問上訴人並告知同法第九十五條規定之事項後，即問：「對於檢察官起訴之犯罪事實是否認罪（告以要旨）？」上訴人答稱：「認罪。」等語，繼就上訴人被訴事實逐一予以訊問，然後再為證據之調查（見原審卷第九十四頁至第一００頁）。惟經核本件檢察官係以上訴人涉犯刑法第二百七十一條第一項殺人罪嫌及同法第一百七十三條第一項放火罪嫌，提起公訴，非屬刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項所定適用簡式審判程序之案件。乃原審審判長先命上訴人是否為有罪之陳述，已有可議，復未先踐行調查證據之程序，即逕為被訴事實之訊問，依上開說明，其所踐行之訴訟程序，顯非適法。又依卷內資料，證人劉麗卿、許黃反、簡麗芬似無不能於審判期日到場之情形，但原審於九十二年十一月二十七日進行準備程序時，即由受命法官傳喚劉麗卿等人到庭作證陳述（見原審卷第七十二頁至第八十三頁），而於審判期日由審判長「提示筆錄並告以要旨」之方式進行調查（見原審卷第九十八頁），尤難謂於法無違。

㈡原判決事實欄記載上訴人於台北縣鶯歌鎮○○○路三十四號二樓（即許正傑住處）客廳、走廊及樓梯間潑灑汽油放火後，住居於許正傑對面之妻舅劉進雄見狀，進入屋內試圖搶救，逃生不及，當場死亡等情。但對於劉進雄因其姊夫許正傑住處發生火災，可能進入火場搶救，並因逃生不及而死亡，有無認識之可能性？就其死亡結果之發生是否予以容認而不違背其本意？抑或確信其不發生？則未明確記載，並詳敘其所憑之證據及認定之理由，致上訴人應否負此部分之殺人罪責，仍欠明瞭，本院尚無從為判斷其適用法律正當與否之依據。再，兒童福利法及少年福利法，已合併為兒童及少年福利法，並於九十二年五月二十八日制定公布，同月三十日施行。依兒童及少年福利法第七十條第一項前段規定，成年人故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至二分之一。此與行為時兒童福利法第三十四條第一項前段所定之加重刑度相同，自應適用裁判時之法律，以為加重其刑之依據。原審於九十二年十二月二十三日判決時，仍適用兒童福利法之規定加重其刑，併有判決適用法則不當之違誤。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

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