最高法院九十四年度台上字第六二五三號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第六二五三號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

戊○○

即被告

地○○

即被告

天○○

共同選任辯護人

吳旭洲律師

共同選任辯護人

吳宗輝律師

共同選任辯護人

蘇志淵律師

上訴人

即被告

辛○○

即被告

子尾6

選任辯護人

張靜怡律師

上訴人

即被告

宙○○

即被告

號

即被告

黃○○

即被告

41巷

即被告

玄○○

即被告

埔67

即被告

辰○○

共同選任辯護人

馬金生律師

上訴人

即被告

酉○○

選任辯護人

張靜怡律師

選任辯護人

楊擴擧律師

上訴人

即被告

壬○○

即被告

之1

即被告

丙○○

即被告

丑○○

即被告

105

即被告

午○○

即被告

段26

即被告

105

即被告

甲○○

即被告

庚○○

即被告

之70

即被告

癸○○

即被告

己○○

即被告

子○○

即被告

1

即被告

申○○

被告

亥○○

4號

82號

號3樓

　　　　　　　　　　　　號

　　　　　　　　宇○○

　　　　　　　　　　　　23號

　　　　　　　　Ａ○○

　　　　　　　　　　　　樓

　　　　　　　　巳○○

　　　　　　　　　　　　11樓

　　　　　　　　卯○○

　　　　　　　　　　　　11樓

　　　　　　　　乙○○

　　　　　　　　　　　　25號

　　　　　　　　丁○○

　　　　　　　　　　　　25號

　　　　　　　　寅○○

　　　　　　　　　　　　12號

　　　　　　　　戌○○

　　　　　　　　　　　　4樓之

　　　　　　　　未○○

　　　　　　　　　　　　甲16

上列上訴人等因被告等常業詐欺案件，不服台灣高等法院中華民國九十四年一月二十日第二審判決（九十三年度少連上重訴字第四號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十二年度偵字第五一五五號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由狀未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認上訴人即被告戊○○、地○○、天○○、辛○○、宙○○、黃○○、玄○○、辰○○、酉○○、壬○○、丙○○、丑○○、午○○、甲○○、庚○○、癸○○、己○○、申○○、子○○等十九人，及被告亥○○、宇○○、Ａ○○、巳○○、卯○○、乙○○、丁○○、寅○○、戌○○、未○○等十人，有其事實欄所載之犯行，已詳敘所憑之證據與認定之理由。對於地○○辯稱：伊未參與詐欺集團或參與詐財犯行，僅幫戊○○傳話而已；天○○辯以：伊祇幫集團任會計工作，不知集團在詐騙，工作內容與集團另二名會計東純瑛、鄭淑芳相同；辛○○辯謂：伊於民國九十一年六月間受戊○○指示，擔任Ｂ區名義負責人，幫他看頭看尾，沒有參與行騙行為；酉○○辯稱：伊與亥○○係朋友關係，利用找朋友劉丁瑞之時機，與亥○○相約打麻將，被警查獲當天，伊恰巧暫住亥○○之據點內，未從事詐騙行為；壬○○辯述：因亥○○要介紹工作，伊才住在該處，惟至被查獲時止，仍未開始工作，伊未從事詐騙行為，戊○○等人行騙期間，伊尚在監獄執行；丙○○辯稱：伊祇幫亥○○出面承租高雄市前鎮區之據點房屋，被警查獲當天係回到該處居住各云云，認皆係卸責之詞，不足採信，亦依調查所得證據，逐一加以指駁及說明。因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處戊○○等二十九人共同以犯意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付之罪為常業罪刑（壬○○、酉○○、丙○○、庚○○、玄○○均為累犯）。

檢察官上訴意旨略以：原判決認定戊○○等二十九人詐得之財物為新台幣（下同）一四五、二五三、七五一元，其附表三卻記載詐得一四四、三七一、八九一元，且認定地○○擔任詐騙集團之副首腦，擁有部分決策權，而未說明其憑據，有理由不備、矛盾之違法。戊○○上訴意旨略稱：原判決認定戊○○等二十九人詐得財物一四五、二五三、七五一元，然其附表三卻記載詐得一四

四、三七一、八九一元，二者不符，且有些人頭帳戶已使用過，原判決以各帳戶之匯款金額為詐得之金額，顯然失真，復未為必要之調查，有判決理由不備及應於審判期日調查之證據未予調查之違法。地○○上訴理由略謂：原判決認地○○擔任詐騙集團之副首腦，擁有部分決策權，有時主持會議，然未說明其憑據；原判決依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，認戊○○、辰○○及亥○○之警詢筆錄可為證據，但未說明有何特別可信之情況，且彼等之陳述未經交互詰問，有違司法院大法官釋字第五八二號解釋意旨；亥○○之警詢陳述係為獲交保所為，真實性堪疑，地○○之警詢供述有不可靠性，原判決皆予採信，對戊○○、辰○○、亥○○於第一審所為與常理無違之證言，則不予採納，亦非適法。天○○上訴理由略以：原判決認天○○負責與廣告公司對帳及結清廣告費等工作，然除天○○之自白外，無其他證據佐證；由鄭淑芳、未○○等人之證言，可知天○○非該集團之唯一會計，原判決未說明不採此等有利天○○證據之理由，且未查明天○○是否與其他二名成員分工點名，未予天○○詰問東純英、鄭淑芳、丑○○、未○○、戌○○、亥○○等人之機會，即採信彼等警詢不利之陳述，而未說明有何特別可信之情況，亦未說明不採未○○於原審有利天○○證言之理由，非但違背司法院大法官釋字第五八二號解釋意旨，且有判決理由不備及應於審判期日調查之證據未予調查之違法。辛○○上訴意旨略稱：辛○○自白之真意指辛○○為集團成員，為名義上負責人，無參與詐騙行為，該自白及辛○○前所出具之自白書，均係為免於羈押所為，非出於任意性，應無證據能力，原判決曲解其真意，採為證據，自屬違法；亥○○、庚○○未以證人身分作證，原判決仍以渠等之警詢陳述為判斷事實之證據，與司法院大法官釋字第五八二號解釋意旨相違背；辛○○曾於九十四年一月六日以書狀對亥○○、庚○○、丑○○警詢等證言之證據能力提出彈劾，原審未加斟酌，顯已違法；縱依刑事訴訟法第一百五十九條之一、第一百五十九條之二規定，認亥○○之警詢陳述有證據能力，惟依亥○○之警詢及偵查中之陳述，仍無法推斷辛○○之犯行，原判決亦未詳述偵訊筆錄與審判筆錄不一致時，何以其偵訊陳述較為可採，而不採審判中陳述之理由，自屬違法；地○○警詢證言非「成列指證」，無證據能力，原判決並未說明其警詢陳述有何特別可信，或審判中證言如何不實在之理由，地○○警詢證言有被警方誤導之嫌，似無證據能力，原判決未宣告該證言無效，仍予採信，與證據法則有違；原判決附表五所示各物之持有人皆非辛○○，原判決未說明此等證據與辛○○之關連性，即執為辛○○犯罪之證據，難謂合法；丑○○之證言不足以證明辛○○親自實施詐欺行為，依戊○○審判中之證言，亦知辛○○僅係名義上負責人，原審未予究明，且未調查天○○之磁片中代號「B1福」者是否為辛○○，或調查該薪資表內真實數字之意義等，有調查職責未盡之違法。酉○○、壬○○、丙○○共同上訴意旨略以：地○○之警詢證言非「成列指證」，警方亦有誤導證人之嫌，其後之審判中證言自受影響，應均無證據能力，且天○○對共同被告之指證陳述或前後矛盾，或為推測之詞，原判決予以採信，自屬違法；亥○○與警方妥協以換取減刑條件，其警詢證言之證明力低，原審未提出亥○○審判中證言係屬偽證之確切證據，即認亥○○警詢陳述之證明力較高而予採信，亦非適法；吳秀玉證稱：「酉○○已居住四、五天」，此與酉○○是否為詐欺集團成員之待證事實無關，原判決予以採納並據以認定犯罪，屬理由不備；原判決未證明吳秀玉說謊，即不採吳秀玉、蔡坤田或劉丁瑞有利於酉○○等人之證言，然依原判決提出之證據觀之，亦無證據足以證明酉○○、壬○○、丙○○等三人確係從事詐欺行為，原審復未調查壬○○住於該處之動機，有調查職責未盡之違法；原判決附表五所示各物品之持有人均非上揭酉○○等三人，原判決未說明此等證據與酉○○等三人之關連性，以之為酉○○等三人論罪之依據，難謂為合法。丑○○上訴意旨略稱：警察搜到之玩具槍與現金，其來源均係警察自行編寫，並非事實，丑○○已與部分被害人和解，盼能考量予以從輕量刑。午○○上訴意旨略謂：午○○在集團中擔任之職務與宇○○等人相同，曾於審判中表示願分期攤還予被害人，原審未予斟酌，竟未宣告緩刑，有理由不備之違法。

甲○○上訴意旨略稱：甲○○並未以詐欺為業，請求從輕量刑。

庚○○上訴意旨略稱：庚○○積欠戊○○三十萬元，不得已擔任Ｗ區據點負責人，但故意採拖延戰術，使該據點業績較差而被裁併，原判決認庚○○為Ｗ區據點負責人，但未交代庚○○所詐騙者係何人，有理由不備之違法。癸○○、己○○共同上訴意旨略以：原判決未認定渠二人尚犯洗錢防制法第九條第二項之常業洗錢罪，有不適用法則之違誤；癸○○、己○○已於原審判決後與被害人和解，深知悔悟；並提出和解書為證。子○○、申○○共同上訴意旨略謂：子○○、申○○祇係據點成員，均不知有其他據點存在，僅屬幫助犯，原判決認係共同正犯，顯有違誤；子○○、申○○於犯罪後態度良好，原判決諭知較第一審為重之刑罰，與刑法第五十七條規定有所扞格，有不適用法則或理由矛盾之違法。宙○○、黃○○、玄○○、辰○○共同上訴意旨略稱：宙○○、黃○○加入該組織時間甚短，未獲得任何利益，即被逮捕，有關嘉義、高雄地區之被害人寥寥無幾，應非常業詐欺罪之共同正犯；玄○○雖為Ｐ區據點負責人，但非如原判決所云可獲詐欺金額之一半為酬；辰○○祇領取少數薪水，詐騙所得多落入少數集團首腦手中，且宙○○等人均不認識集團首腦，與彼等應無犯意聯絡，卻擔負同樣罪名，原判決認定事實不實，抑且量刑不公，又未說明各被害人之受害情形與宙○○等人之關係，有未盡調查職責能事、判決不適用法則或適用不當之違法各云云。

惟查：㈠、證據之取捨及其證明力如何，事實審法院依自由心證原則，本有斟酌裁量之職權，苟其取捨判斷，不違背經驗法則及論理法則，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。且此所稱之經驗法則，指吾人基於日常生活經驗所得之定則，乃客觀存在之法則，非當事人主觀之臆測。本件原審已在判決內說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為判斷之理由，並敘明刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至犯罪所得多寡、經營時日長短、是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，均非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立。原判決依憑卷證資料，認以戊○○為首且包含其餘上訴人、被告在內之詐欺集團，不惜成本，大費周章，有組織、有計畫購入二百七十五個人頭帳戶及多支市內電話、易付卡行動電話，刊登報紙廣告，長時間陸續對不特定社會民眾詐取大量金錢，集團負責人及成員均藉此賺取豐厚報酬，顯見彼等係以犯此詐欺罪為謀生職業，且二十九人均為共同正犯，已詳述其論據。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘。㈡、依原判決事實及理由欄所載觀之，原審係依據被害人唐鳳娟等人之指述、被害人提出之匯款單據，及人頭帳戶交易明細表等資料，據以計算認定戊○○等二十九人共同詐得之財物為一四五、二五三、七五一元，並非單以人頭帳戶之匯款金額為計算基礎。是原判決附表三所載匯款金額為一四四、三七一、八九一元，應係文字上之顯然誤植，此於全案情節及判決本旨無任何影響，檢察官及戊○○上訴意旨執此指摘，並非合法之第三審上訴理由。戊○○就原判決此部分採證、認事之職權行使，究竟如何違背法令，或有何應於審判期日調查之證據未予調查，並未依據卷證資料予以具體指摘，泛指原審未盡職權調查之責，殊非適法之上訴理由。又原判決認定地○○為本件詐騙集團之副首腦，擁有部分決策權，已說明其所憑依據。檢察官指未說明，顯非依據卷內訴訟資料指摘，亦非合法之第三審上訴理由。㈢、戊○○、亥○○、辰○○已於審判中以證人身分作證，因所為證言與彼等警詢陳述不符，原判決認彼等警詢陳述具有較可信之特別情況，且為證明地○○犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，採信其等警詢陳述引為證據，核無地○○上訴意旨所指理由不備或違背司法院大法官釋字第五八二號解釋意旨之情形。㈣、原判決係認定天○○加入該詐欺集團，擔任集團之會計，帶領不知情之會計東純瑛、鄭淑芳從事據點點名、對帳等工作，而非認定天○○為該集團之唯一會計。又東純英、鄭淑芳、丑○○、未○○、戌○○、亥○○等人曾於第一審以證人身分作證並接受詰問，原判決理由欄陸之三之㈦就彼等之警詢陳述，如何依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，有證據能力，已加以論敘說明，並無天○○上訴意旨所指之違法情事。㈤、辛○○於警詢及第一審皆自白其綽號叫「員外」，加入戊○○領導之詐欺集團，任Ｂ區據點負責人，負責監督該據點六個員工，知悉該據點從事詐騙工作，據點成員在做騙人之事等語，於原審中復坦承其有本件常業詐欺犯行，有筆錄記載可憑，其出具之自白書內容亦同此趣旨。是原判決認辛○○自白犯罪，並未曲解其自白真意。而所謂非任意性自白，指自白出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，導致被告無法基於自由意志為陳述而言。辛○○於原審陳稱其被收押並禁止接見，於檢察官偵查時會緊張，為能交保，始自白犯罪等語。其既為求免於合法羈押之動機而為自白，即無自白出於非任意性可言，其指摘原審未就其自白出於非任意性加以詳查，難認係依據卷內訴訟資料指摘之合法上訴理由。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有上開之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。辛○○之原審選任辯護人固於原審九十四年一月六日審判期日陳稱其意見「如今天庭呈答辯狀所載」，該答辯狀記載亥○○、庚○○之警詢陳述無證據能力。然辛○○於第一審審判期日已表明對亥○○、庚○○、丑○○警詢陳述之證據能力沒有意見，其原審選任辯護人於原審準備程序亦表示對亥○○、庚○○、丑○○警詢陳述之證據能力不爭執，有筆錄記載可憑。原審因依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，視為辛○○同意亥○○、庚○○之警詢陳述為證據，乃採為論罪基礎之一，已難認有何不合。且原判決採信亥○○警詢中不利於辛○○之陳述，自係不採亥○○嗣後有利於辛○○之證言，此乃證據取捨之當然結果，原判決雖未特別說明其理由而有微瑕，但此於判決本旨毫無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為第三審上訴理由。另辛○○之第一審選任辯護人陳志隆律師已於九十三年二月二十七日詰問證人亥○○，有審判筆錄可稽，其指摘未經調查或給予詰問亥○○之機會，要非依據卷內訴訟資料指摘。再庚○○雖對自己所犯詐欺部分認罪，但否認觸犯洗錢防制法之洗錢罪，其恐因陳述致自己受刑事之追訴，依刑事訴訟法第一百八十一條規定，本得拒絕證言。第一審審判長於九十三年四月十六日訊問庚○○是否願意作證時，庚○○答稱「不願意作證」而拒絕證言，法院遂未令其以證人身分陳述，於法無違。況依原判決理由之論斷，除庚○○之供述資料以外，所憑辛○○之自白，亥○○、戊○○、地○○、丑○○之證言，及各被害人之陳述暨原判決附表五所示證物等證據資料，仍足為辛○○所犯該罪同一事實之認定，是庚○○雖未於審判期日以證人身分作證，此部分程序之欠缺，於認定事實及判決結果難認有何影響，仍不得執為第三審上訴理由。復查原判決係採信地○○於第一審之證言，而非其警詢陳述，資為辛○○犯罪證據之一，辛○○就原審未採用之地○○警詢陳述，執為指摘，自非適法之第三審上訴理由。辛○○既與戊○○等人同為詐欺集團之共同正犯，而原判決附表五所示各物，均係戊○○等詐欺集團成員所有，供本件犯罪所用、犯罪預備或犯罪所得之物，基於共同正犯責任共同之原則，原判決採為辛○○、酉○○、壬○○、丙○○等人犯罪之證據，即無不合。再原判決理由柒之二之㈢之1，亦敘明如何參酌辛○○之自白，比對天○○之磁片內有關各據點成員及代號結果，為認定所謂「B1福」者即係該詐欺集團B 區據點負責人辛○○之論據，即無再調查該磁片內容或薪資表上文字之真實意義之必要性，原審未為無益之調查，並無違法可言。

㈥、酉○○、壬○○、丙○○於原審均表示對天○○警詢證言之證據能力沒有意見，原審依該言詞陳述作成時之情況，認為適當，視為同意作為證據，要無違法可言。天○○曾於第一審以證人身分證稱其警詢陳述均屬實在等語，其多次供述之細節雖稍有出入，但基本陳述並無二致，原審參酌亥○○及吳秀玉等人之證言，且綜合卷內其他各項證據資料審酌判斷，為酉○○、壬○○、丙○○等三人犯罪之論據，而不採蔡坤田等人有利於酉○○等三人之證言，乃原審採證、認事之適法職權行使，並無酉○○等三人上訴意旨所指之違法情形存在。至壬○○在該詐欺集團某據點內居住之動機為何，與本件待證事實無關，原審未予調查，尚無違法可言。原判決認酉○○等三人與戊○○等人均為本件常業詐欺罪之共同正犯，而原判決附表五所示各物，均係戊○○等詐欺集團成員所有，供集團成員犯罪所用及犯罪預備之物，或彼等犯罪所得之物，如上所述，基於共同正犯應同負其責任之原則，原判決採為渠等犯罪之證據，即無不合。㈦、丑○○上訴意旨或稱：警察搜到之玩具槍與現金，其來源均係警察自行編寫，並非事實，或謂其已與部分被害人和解，請求從輕量刑，均未具體指摘原判決如何違背法令，自非合法之第三審上訴理由。㈧、是否宣告緩刑，係屬實體法上賦予法院自由裁量之職權。午○○指摘原審未斟酌其願分期返還被害人金錢之意願，予以宣告緩刑，要非合法之第三審上訴理由。㈨、甲○○謂其非常業犯，然就原判決認定其為常業犯一節，究竟如何違背法令，亦未具體指摘。且量刑之輕重，亦為實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，原判決斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而為甲○○刑之量定，既未逾越法定刑度，又非濫用其權限，不得執為適法之上訴理由。

㈩、原判決理由貳就庚○○與戊○○等人如何共同對被害人唐鳳娟等二千三百六十六人實施詐欺行為，已詳加說明其所憑證據與認定之理由。庚○○指為未加說明，亦非依據卷內訴訟資料指摘之適法理由。、刑事被告之上訴，以受有不利益之裁判，為求自己利益起見而請求救濟者，始得為之，是上訴人自不得以自己之不利益為上訴理由。原判決認癸○○、己○○未另犯洗錢防制法第九條第二項之洗錢罪，於癸○○、己○○即無不利益之可言，不得據此為第三審上訴理由。又癸○○、己○○上訴所謂彼等事後已與部分被害人和解，深知悔悟云者，既未具體指摘原判決有何違背法令之處，亦非合法之上訴理由。、共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不以共犯間彼此互相認識為必要。原判決認定子○○、申○○均係玄○○負責之詐騙集團Ｐ區據點成員，與玄○○及其他成員多人分工實施接聽電話，詐騙欲申請信用貸款之被害人匯款至各人頭帳戶，再由玄○○向會計呈報及確認每日詐騙數額等情。則子○○、申○○既知悉彼等所從事者係詐欺行為，且參與實施詐欺者又係詐欺犯罪之構成要件行為，原判決論以共同正犯，並無不合。又檢察官以第一審量刑太輕為由，對戊○○等二十九人提起第二審上訴。原審審理結果，認檢察官之上訴為有理由，乃改判諭知子○○、申○○較第一審為重之刑，尚無違法可言。、原判決既認明玄○○任該詐欺集團Ｐ區負責人，指揮監督該據點成員黃○○、宙○○等人對被害人實施詐欺行為，辰○○則依天○○指示，至指定地點領取及保管各人頭帳戶存摺與提款卡，且每日前往提款機前操作可否正常使用，再與天○○核對後，依其指示領取各被害人匯入人頭帳戶內之金錢，則彼等所參與者顯係詐欺犯罪之構成要件行為，原判決論以共同正犯，並敘明斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而為刑之量定依據，亦無違法。至戊○○等十九人其餘上訴意旨，或未具體指明有何應於審判期日調查之證據，未予調查，或就原審本於職權已詳為調查、說明之事項，漫事指摘，均不足以辨認原判決已具備違背法令之形式要件。依上開說明，應認檢察官之上訴及戊○○等十九人之上訴，均違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

Ｑ