最高法院九十四年度台非字第一八０號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十四年度台非字第一八０號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

　　　　　　　　　　　　11弄

　　　　　　　　　　　　8樓

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高等法院中華民國九十三年十月二十一日第二審確定判決（九十三年度上更㈠字第四六四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署八十七年度偵字第一二六一四號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由略稱：「判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，而起訴之程式違背規定者，應為不受理判決，刑事訴訟法第三百七十八條、第三百零三條第一款分別定有明文。本件被告甲○○曾因基於概括犯意，自八十六年八月間起至八十七年八月十七日止，連續在桃園縣桃園市○○街十四號四樓住處施用第二級毒品安非他命及大麻，經台灣桃園地方法院以八十七年度毒聲字第一八八三號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，而由台灣桃園地方法院檢察署檢察官於八十七年十月二十八日以八十七年度偵字第一二六一三號為不起訴處分確定。被告上開同一犯罪事實，被訴涉犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪嫌，原判決認祇成立同條例第十一條第二項之持有第二級毒品罪，惟被告於上揭時、地持有前開扣案第二級毒品安非他命犯行，係被告上開施用第二級毒品之低度行為，應為被告該施用第二級毒品犯行所吸收，二者具有吸收之實質上一罪關係，不另論罪。檢察官不察，另行提起本件公訴，其起訴程序自有未洽，原應為不受理判決。詎原判決疏忽及此，仍為被告有罪之判決，自有判決不適用法則之違背法令。案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按：確定判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，得提起非常上訴。又起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第一款定有明文。本件被告甲○○基於概括犯意，自民國八十六年八月間起至八十七年八月十七日止，連續在桃園縣桃園市○○街十四號四樓住處，非法施用第二級毒品安非他命及大麻，八十七年八月十八日下午，警員前來該址查訪，扣得被告前所販入而持有之安非他命四包（原淨重七九‧五三一六公克，驗餘淨重七九‧四二五七公克）及磅秤一台、木杓一支、塑膠袋九十九個，經台灣桃園地方法院以八十七年度毒聲字第一八八三號裁定將被告送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品傾向，由台灣桃園地方法院檢察署檢察官於八十七年十月二十八日以八十七年度偵字第一二六一三號為不起訴處分確定。被告上揭持有安非他命之行為，檢察官認其另犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪嫌，於八十八年三月二十五日，以八十七年度偵字第一二六一四號起訴書提起公訴，嗣經原審法院以九十三年度上更㈠字第四六四號判決，將第一審判決撤銷，改判論處被告持有第二級毒品，累犯罪刑（處有期徒刑一年六月），至被訴販賣第二級毒品部分，以不能證明被告犯罪，因與持有第二級毒品部分有高低度之吸收關係，為實質一罪，於理由欄說明不另為無罪之諭知，並告確定。此有不起訴處分書、判決書及各偵查、審判與執行卷宗可稽。則被告於上揭時、地持有安非他命之行為，係其施用第二級毒品犯行之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，二者為實質上一罪，施用之高度行為既已不起訴處分確定，又無刑事訴訟法第二百六十條所定之情形，持有安非他命之行為即不得另行起訴，檢察官予以起訴，起訴之程序自屬違背規定，原審法院應諭知不受理之判決，竟為有罪之判決，顯有判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於罪刑部分撤銷，另為不受理之諭知，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書、第三百零三條第一款，判決如主文。

最高法院刑事第九庭

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