最高法院九十四年度台上字第五七四二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十四年度台上字第五七四二號

上訴人

丁○○

上訴人

甲○○ 民國4

上列一人選任辯護人

牛湄湄律師

上訴人

乙○○

選任辯護人

鄭金溪律師

上訴人

丙○○即黃廣

選任辯護人

羅翠慧律師

9樓

上列上訴人等因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中華民國九十三年十一月二十五日第二審更審判決（九十二年度上更㈠字第八一九號，起訴案號：八十五年度偵字第一四０七三、一九四四０號、八十六年度偵字第四三一八、五一八八、七０六八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內資料為具體指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於論處上訴人丁○○、甲○○共同連續違反除法律另有規定者外，非銀行不得收受存款業務之規定罪刑部分及關於乙○○、丙○○（即黃廣潔，以下稱丙○○）部分之科刑判決，改判論上訴人丁○○、甲○○、乙○○以共同連續違反不得有直接、間接影響集中市場有價證券交易價格之操縱行為之規定罪，判處丁○○有期徒刑叁年貳月；甲○○有期徒刑壹年陸月；乙○○有期徒刑捌月；論上訴人丙○○以共同連續違反不得有直接、間接影響集中市場有價證券交易價格之操縱行為之規定，累犯罪，判處有期徒刑壹年陸月，如原判決附表所示之物均宣告沒收之。係依憑上訴人丁○○坦承：伊並無證券分析師之資格，亦非財政部證券暨期貨管理委員會（下稱證期會）核准之證券投資顧問事業及證券投資信託事業；暨其與上訴人甲○○均於法務部調查局台北市調查處（下稱台北市調查處）、檢察官偵訊、第一審、原審調查時供承：丁○○成立「華利金融投資聯誼會」，加入會員係以投資、紅利每年攤還之方式，入會費有新台幣（下同）五萬元、十萬元、二十萬元、三十萬元、五十萬元、一百萬元、二百萬元，三年內還本，第四年起分給紅利至第六年，吸收不特定人入會，所收取之款項用於投資股票及期貨之用；又先後成立「大眾投資顧問公司」、「亞東投資顧問公司」、「譚老師服務處」，利用「戰勝股市」及「股市戰神」節目，或於媒體廣告刊登飆股致富講座，及免費語音系統服務，公開向不特定人招募會員，而會員分為：上課會員以三個月、半年或一年為期，會員種類有上課會員、特別會員、戰術Ｋ線研習會員、全方位中文傳呼會員、中文傳呼會員等，入會費則從一千八百元至十萬元不等，而甲○○亦參與其事等情不諱，上訴人乙○○於檢察官偵訊時供稱：客戶如要委託丁○○買賣股票，丁○○會交由伊喊盤，客戶會先指定號子、營業員、帳號及限定額度，伊則依丁○○之指示，向營業員喊盤，如有賺錢，丁○○則抽取若干利潤，伊則自客戶所賺取金額中抽百分之二喊盤費，如客戶係伊介紹，再加抽百分之十五，以為分紅；並參酌共同被告苖敬毅於台北市調查處詢問時供以：丁○○表示伊等購買瑞利股票會賺錢，若股票下跌他會負責，民國八十五年十一月二十三日，丁○○打電話叫甲○○下單買入瑞利股票一千餘張，每股三十一元左右，之後丁○○即在「股市戰神」節目上大力煽惑群眾購買瑞利股票，嗣後丁○○獲利二百五十萬一千七百六十二元、甲○○則獲利一百二十七萬八千一百四十五元，伊係於八十五年五月，參加丁○○之股友社，使用中文呼叫器，為中文傳呼器之會員；曾鴻裘於台北市調查處詢問、檢察官偵查時供述：協議書是伊與丁○○、丙○○協議買賣瑞利股票之約定事項，甲方由伊本人簽名，乙方由乙○○簽名，而丁○○大約在八十五年十二月初，在第四台喊盤推薦買進瑞利股票，結果使瑞利股票上漲成交量增大，顯然丁○○在第四台推薦投資人喊進瑞利股票實際具有影響，但在丁○○未依約履行後，雙方各分一萬張股票時，丙○○提議以三十元向伊買進一萬張，若價格滑落至三十元以下，由其負責向王永華補足成數，當天丁○○也有來，伊係由乙○○聯絡與丙○○及徐立堃等人在塔城街之公園會面，並使王永華將手中之瑞利股票移轉由徐立堃喊盤賣出；證人徐立堃、王永華於偵查時證謂：是徐立堃與曾鴻裘先到，丙○○後來有來看一下，王永華手中有一萬張股票，當時股價三十五餘元，出清有五千萬元餘額，因此徐立堃就叫王永華逐筆賣出；邱淑娟於台北市調查處詢問時證以：合作金庫復興支庫0000000000000號邱奕榮之帳戶，係由其使用；證人黃坤池、廖淑玲、陳惠薰、陳玲芳、林振興《下稱黃坤池等五人》於台北市調查處詢問時亦均證陳明確（黃坤池證稱：陳能章等人係親自持身分證辦理開戶，並簽具委任授權受任承諾買賣證券授權書，委託由甲○○喊盤買賣股票，所開帳戶由甲○○使用，伊是以000－0000電話向其回報成交；廖淑玲證述：乙○○在台育綜合證券股份有限公司《下稱台育公司》開戶，即委託伊在台育公司下單買賣股票，買賣之主要股票有瑞利企業等多種股票；陳惠薰證謂：都是由甲○○親自以電話將股價及張數通知伊下單，且每次下單買賣股票後，會要求伊將當日買賣之對帳單傳真給她；陳玲芳、林振興均證述：丁○○服務處會計張淑蓉製作之買賣股票帳目之資料確係甲○○以電話下單買賣之股票，且甲○○交代伊賣出股票時，在林得源帳號電腦成交回報單上面註明帳戶一、二，林得源就知道如何處理各等語），及扣案如原判決附表所示之物、有線電視證券投資分析節目檢視報告存案、苖敬毅所有之股東分配單、上海商業銀行匯款單、學員資料表、會員股票價值存在表、會員來信、會員買賣股票資料、代客買賣股票紀錄、第四台客戶資料、上市股票交易明細表、股票買賣交割資料、開戶資料、帳目明細、戰勝股市、飆股世界宣傳單，暨卷附之股價走勢圖、大眾證券投資顧問股份有限公司（下稱大眾投顧公司）八十五年六月七日覆證期會函、台北郵局第三十九支局第三三０五號存證信函、八十五年五月二十四日經濟日報、工商時報、尖美、億豐、長億、金緯、裕豐、元富、偉聯、普大、上曜、紐新、昱成等股票之監視報告、曾鴻裘與代表丁○○及丙○○具名之乙○○於八十五年十二月十一日所簽訂買賣瑞利股票協議書、股票交易明細暨交割憑單、股票進出資料記載買賣「瑞利」股票之交易明細、甲○○使用邱麗然於萬盛證券公司開戶之帳戶於八十五年十一月十三日至十二月十七日買賣「瑞利」股票之交易明細、台灣證券交易所股份有限公司（下稱台灣證券公司）側錄之八十五年十二月二日至十二月三十一日「股市戰神」節目錄影帶、第一審於八十六年十二月六日、十日、八十七年一月十日、十七日、同年二月七日、十四日、二十一日、二十八日、同年三月七日、十四日之勘驗筆錄、台灣證券公司九十一年十月二十二日台證

（九一）監字第０二七一四一號函文各一紙、世華聯合商業銀行匯款單影本十紙等證據資料，而為論斷，已詳敘其所憑之證據及認定之理由。而以丁○○辯稱：伊自始即有徵得大眾投顧公司同意，並每月支付該公司三萬元，借名使用從事於證券投資顧問及證券投資信託業務，嗣於八十五年五月，因長億拒絕交割事件，被證期會列為監控對象，大眾投顧公司恐生枝節，始不承認。伊於房金衛視頻道及霹靂衛視頻道所開闢之「戰勝股市」、「股市戰神」節目所推介之股票，均有合理之依據，而甲○○與苗敬毅等人因集資購買股票，希望伊給予建議，伊亦僅依對股市之觀察及分析提供建議，並非由伊最後決定，由伊提供瑞利股票進、出之建議，若有獲利，伊則分取一定比例作為報酬，並未與曾鴻裘等人共謀炒作瑞利股票；伊所收受之第二種會員，以三個月為一期，分會員等級，入會費自一萬元至三萬元不等，此部分之會員可定期免費上課，講解股市行情，免費語音服務及中文傳呼服務，純係會員之會費而不具其他性質。且伊既向大眾投顧公司，以其名義從事此項業務，即非違法；甲○○辯謂：伊與丁○○結婚沒多久，他有很多事情伊都不知道，大部分事情實際上係袁宜臻、林秀玲在處理，伊僅單純與苗敬毅合夥買賣股票，後因有人起爭執，始要伊出面統籌，伊在服務處僅幫丁○○傳話給義工；乙○○辯以：本件相關之營業員無人提及伊有替丁○○或其客戶下單買賣股票，伊僅為自己或夫、母、姊等親人買賣股票，伊在調查處之自白與實情不符，至於出面為丁○○與曾鴻裘簽訂協議書，無非為確保伊對於丁○○之債權，該協議內容係譚、曾二人自行談妥，伊根本不知；丙○○則辯稱：乙○○與曾鴻裘所簽訂之協議書，並未記載姬女有代表伊簽訂之任何文字，可見該協議書與伊無關。且伊係因女友邱淑娟之公司，在八十五年十一月左右，借用乙○○位於台北市○○○路一六七號之辦公室，伊在協助邱淑娟處理庶務時，因丁○○偶而會至該處，乙○○便介紹丁○○與伊認識，曾鴻裘亦因有時會至上述辦公室找丁○○，經丁○○介紹，伊始認識，惟均僅見過幾次面，彼此並無資金或生意往來，亦無合作關係，丁○○所述伊曾與曾鴻裘協議炒作瑞利股票，即屬荒謬。又依乙○○及邱淑娟所述，係因乙○○曾向邱淑娟購買長城股票三千多張，共五千九百多萬元，尚欠邱淑娟五千萬元，而丁○○亦欠乙○○五千萬元，乙○○向丁○○催討，丁○○乃要乙○○與曾鴻裘簽協議書，以便環球證券無須將曾鴻裘帳戶內五千萬元之保證金退還曾鴻裘，而直接匯給乙○○，姬女則以該筆金錢作為股票之支付，殊難以王永華依乙○○所囑，將五千萬元匯入邱奕榮之帳戶，即謂伊與丁○○、曾鴻裘、乙○○等人共謀炒作瑞利股票，更難遽謂該五千萬元即係伊與丁○○共同炒作股票所得之利潤各等語，均為飾卸之詞，不足採取，在理由內依憑卷證資料，詳加指駁；並說明：（一）丁○○在「戰勝股市」、「股市戰神」節目中，以誇大不實，近乎市場叫賣方式，一再鼓吹投資大眾買進或放空億豐、尖美等股票等情，有卷附之台灣證券公司側錄之上開節目錄影帶可考，並經第一審勘驗部分之錄影帶無訛，亦有如前所述原審多次勘驗之勘驗筆錄在卷可查。丁○○、甲○○於招收會員後，由丁○○於上開「戰勝股市」

、「股市戰神」節目中，推薦股票種類，再由甲○○、乙○○通知會員下單、買賣股票，並代會員操作買賣股票之情，為丁○○、甲○○所承認，乙○○亦於偵查中供稱：如果客戶要委託丁○○買賣股票，丁○○會交由伊喊盤，客戶會先指定號子、營業員、帳號及限定額度，伊則依丁○○的指示，向營業員喊盤，如有賺錢，丁○○抽取若干利潤，伊亦從客戶所賺取金額中抽百分之二喊盤費，如客戶係伊介紹，再加抽百分之十五，以為分紅等語，並經證人黃坤池等五人分別於台北市調查處證述明確，且有扣案如原判決附表編號五十五至七十一所示之物、有線電視證券投資分析節目檢視會員價值存在表報告存案，及卷附會員來信、會員買賣股票資料、報名表、第四台客戶資料、客戶交易資料表、匯款回條、開戶資料、帳目明細可憑。另丁○○於八十五年六月二十一日「戰勝股市」節目中鼓吹投資大眾融券放空尖美股票，致使尖美股票於當日放空八，七五七千股，相較於同月十七日之八二千股、同月十八日之一九八千股、同月十九日之四，七九二千股、同月二十二日之五五一千股、同月二十四日之一０九千股、同月二十五日之一五九千股、同月二十六日之四二千股、同月二十七日之一二０千股，高出甚多等情，亦有卷附之尖美股票之監視報告可憑，並有億豐、長億、金緯、裕豐、元富、偉聯、普大、上曜、紐新、昱成等股票之監視報告足參，顯然丁○○、甲○○及乙○○（下稱丁○○等三人），確有直接、間接影響集中交易市場上市股票交易價格之操縱行為，甚為明確。（二）丁○○、甲○○及苗敬毅共同意圖操縱瑞利股票價格，集資購買瑞利股票，獲利由丁○○取得百分之三十五之利潤，並由丁○○於「股市戰神」節目中，以近乎市場叫賣方式，一再大力鼓吹投資大眾購買瑞利股票，拉抬該股票價格，且由丁○○決定買賣之時點等情，業據甲○○及共同被告苗敬毅供承不諱，且互核相符，並有卷附苗敬毅所有之股東分配單、上海商銀匯款單可證。而上開股東分配單更明白記載買賣瑞利股票之利潤，丁○○獲利二百五十萬一千七百六十二元，甲○○獲利一百二十七萬八千一百四十五元，顯然丁○○於電視台上以近乎市場叫賣方式，一再鼓吹投資大眾購買，造成直接、間接影響，操縱瑞利公司股票之價格，苗敬毅且事後與被告丁○○、甲○○分取操縱所得，顯然丁○○、甲○○與苗敬毅有該部分犯行甚明。（三）丁○○、甲○○、丙○○、乙○○（下稱丁○○等四人）及曾鴻裘共同謀議操縱瑞利股票價格之事實，已分據丁○○及共同被告曾鴻裘於台北市調查處及偵查中供述甚詳，並有卷附曾鴻裘與代表丁○○及丙○○具名之乙○○所簽訂買賣瑞利股票之協議書、由曾鴻裘處查扣之股票交易明細暨交割憑單、股票進出資料記載買賣「瑞利」股票之交易明細、及甲○○使用邱麗然於萬盛證券股份有限公司開戶之帳戶於八十五年十一月十三日至十二月十七日買賣「瑞利」股票之交易明細足憑。又丁○○確有依約於八十五年十二月四日起，在其所主持之「股市戰神」節目中，大肆鼓吹投資大眾，購入瑞利股票等情，亦有卷附之台灣證券公司側錄之八十五年十二月二日至十二月三十一日「股市戰神」節目錄影帶足證，復經原審勘驗屬實，有前揭第一審之勘驗筆錄在卷足按。且丙○○與共同被告曾鴻裘及案外人徐立堃等人於塔城街之公園會面，係由乙○○聯絡曾鴻裘到現場，並將王永華手中之瑞利股票移轉由徐立堃喊盤賣出之情，亦據曾鴻裘供述在卷，並經證人徐立堃、王永華於偵查中證陳屬實，足認乙○○並非單純保護自己債權而已，尚積極介入共同炒作瑞利股票之犯行。再參以乙○○在偵查中供稱：曾鴻裘那邊每次都在尾盤把瑞利股票偷賣，所以丁○○要丙○○找他朋友護尾盤等語，益見其確有共同炒作瑞利股票甚明。另丁○○於台北市調查處訊問時供承：曾鴻裘向伊表示因作丙，手中持有約一萬多張瑞利之股票，最近可能會遭金主斷頭，伊便找丙○○幫忙，共同協力炒作該股票，使該股股價上漲，並簽立協議書乙紙，當時丙○○並與曾鴻裘二人達成如下協議：一、丙○○持土地質押給金主二億元，金主由曾鴻裘尋找。二、曾鴻裘握有二萬張「瑞利」之股票，市場行情為二十七元，言明以市價二十七元給丙○○一萬張。三、丙○○並於市場上買進一萬張，並保證買進一萬張後，必可漲至每股四十元，否則曾鴻裘願以買進價格加百分之十買回。但丙○○因未找到金主質借二億元，便自行找朋友籌借資金買進，惟因瑞利股票未上漲至協議約定價四十元，而曾鴻裘亦無力以三十二元加計百分之十買回等語，核與由乙○○（代表丁○○、丙○○）與曾鴻裘於八十五年十二月一日所簽訂之協議書中所載：「Ａ、乙方（指丁○○、丙○○、乙○○）買進一萬張加計融券，股價若未達四十元，甲方（指曾鴻裘）十天內以乙方買進均價加百分之十全數買回，如股票價格超過四十元，以四十元計價（惟十天期限係乙方告知甲方後當日起算）。Ｂ、甲方轉出二萬張，股價以二十七元開始計價，二萬張賣出之盈餘，扣除轉於外資百分之十後，由甲、乙雙方平均分配盈餘（若無轉外資則無須扣除百分之十），甲方實收價不得低於三十二元。Ｃ、甲乙雙方合作期間，如甲方發生違約情事，乙方得要求甲方履行Ａ條條款。Ｄ、公司（部分）七萬二千張、另外公司（部分）一萬二千張，合計八萬四千張；私人（部分）一萬七千張，合計十萬一千張，此部分於Ｂ條款二萬張未賣出之前，不得售出此八萬一千張」等情大致相符，足證該協議確為丁○○、丙○○為共同炒作瑞利股票之保證，協議書由乙○○出面與曾鴻裘所簽訂，以便相互約束，執以為憑。況因操作瑞利股票獲利之五千萬元，匯入合庫復興支庫0000000000000邱奕榮之帳戶之事實，亦經王永華證述明確，並有卷附之世華聯合商業銀行匯款單影本十紙可證，而該帳戶實際上為丙○○之女友邱淑娟所使用，亦經邱淑娟證述無訛，足證丙○○確有與丁○○等三人及曾鴻裘等人共同炒作「瑞利」股票。再瑞利公司於八十五年六至八月雖有連續三個月依法公告業績，且呈成長現象，但丁○○在電視節目中以近乎市場叫賣方式，鼓吹他人買進、炒作題材進行人為操作，自難僅憑該業績公告即認並無不法炒作。又丙○○雖於證券集中交易市場中未向任何證券商開戶，致無買賣瑞利股票之紀錄，固有台灣證券公司九十一年十月二十二日台證（九一）監字第０二七一四一號函一紙在卷為憑，惟共同炒作股票並不以自己買入或賣出該種股票為必要，丙○○與丁○○等三人既事前同謀並有分擔共同炒作瑞利股票之行為，且獲取約五千五百萬元之利潤，並由王永華將其中五千萬元匯給丙○○所指定而由丙○○女友邱淑娟所使用之戶名為邱奕榮於合庫復興支庫開設之第0000000000000號帳戶內，則丙○○即有共同以直接、間接從事影響集中市場股票（有價證券）交易價格之操縱行為，不容狡卸，顯然上訴人等四人共同違反修正前證券交易法第一百五十五條第一項第六款之規定，應依同法第一百七十一條規定處斷，甚為明確之理由。從形式上觀察，原判決並無違法之情形存在。上訴人等四人之上訴意旨略稱：（一）證人所為之陳述，除有刑事訴訟法第一百五十九條之一、第一百五十九條之

二、第一百五十九條之三及第一百五十九條之五之情形外，一律不得作為證據。原判決引用之各證人之證言，既非於偵查中向檢察官所為之陳述，亦非向法官之陳述，更未曾於審理中向法官為陳述，亦無不能到庭陳述之各款情事，則上開各證人於調查處所為之陳述，並無證據能力，不得作為證據；又共同被告對其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，亦不能因案件合併關係而影響其他共同被告原享有之憲法上權利，對其他共同被告案件之審判而言，未使該共同被告立於證人之地位而為陳述，逕以其依共同被告身分所為之陳述採為不利於其他共同被告之證據，乃否定共同被告於其他共同被告案件之證人適格，已不當剝奪其他共同被告對該具證人適格之共同被告詰問之權利，原判決引為上訴人等有罪之依據，自屬違背法令。（二）原判決事實既認定八十五年十二月十六日瑞利股票之股價漲至三十五．五元，竟復認定八十五年十二月十五日丁○○、甲○○指示苖敬毅以三十六．三元價格賣出瑞利股票，顯然八十五年十二月十五日根本尚未漲至三十六．五元如何得於八十五年十二月十五日即以該股價賣出，顯然上開事實之認定即有矛盾。且依證人之證詞，均稱係甲○○下單出售瑞利股票，甲○○亦供陳因合夥股東不合，乃推派其處理股票，原判決竟認定由丁○○、甲○○指示苖敬毅以三十六．五元賣出，即有與卷證不合之違誤。（三）本件扣案如原判決附表所示編號五十五至七十一號之物，均非乙○○之筆跡，其上所記載之人員更與乙○○不認識，原審調查時未一一提示該證物，且對乙○○所聲請傳喚扣案物上所記載之人員及鑑定是否為其筆跡更置之不理；另丁○○曾聲請傳喚房金衛視頻道負責人到庭作證，亦聲請向房金衛視調閱當時三方合作所簽書面契約，並調查林美齡、陳明福帳戶內之資金來源，惟均未調查上開證據，復未說明不予調查之理由，顯有應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。惟查：（一）按九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第七條之三定有明文。所謂已依法定程序進行之訴訟程序，其「效力不受影響」，依其立法意旨係指為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，各級法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力不受影響。故而，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力亦不受影響而言。又司法院（下稱同院）釋字第五八二號解釋（下稱第五八二號解釋）理田雖謂：「為確保被告對證人之詰問權，證人（含共同被告及其他具證人適格之人）於審判中，應依人證之法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。」「被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者（刑事訴訟法第一百五十九條第一項參照），除客觀上不能受詰問者外，於審判中，仍應依法踐行詰問程序。」然因其解釋之效力及適用範圍等，產生疑義，經本院聲請補充解釋。同院經衡酌法安定性之維持與被告基本權利之保障，作成釋字第五九二號解釋謂：「本院釋字第五八二號解釋公布（九十三年七月二十三日）前，已繫屬於各級法院之刑事案件，該號解釋之適用，應以個案事實認定涉及以共同被告之陳述，作為其他共同被告論罪之證據者為限。」「現行刑事訴訟法施行法第七條之三但書相關部分，非本院釋字第五八二號解釋之對象。」（見同院釋字第五九二號解釋文後段、解釋理由書第四、五段）。基上解釋，凡於九十三年七月二十三日前已繫屬於各級法院之刑事案件，而其審理跨越新舊刑事訴訟法領域者，該第五八二號解釋之適用範圍，僅以個案事實係以具證人適格之共同被告之陳述，作為論罪之證據者為限，而不及於其他具證人適格之人之供述部分。關於其他具證人適格之人所為陳述，如事實審法院於刑事訴訟法施行（九十二年九月一日）前，已依法定程序調查者，其效力如何，自應適用刑事訴訟法施行法第七條之三但書之規定，以為判斷之準據。查本件係於八十六年三月二十七日繫屬於第一審法院，八十七年八月二十八日繫屬於原審法院，原判決所引證人黃坤池等五人均係於八十六年一月二十八日、邱淑娟於八十六年二月十七日分別接受台北市調查處詢問；徐立堃、王永華則於八十六年三月十日檢察官偵查中受訊問，均在修正刑事訴訟法施行前，且上開證人之證詞，事實審法院已依修正刑事訴訟法施行前之法定程序調查，揆諸前開說明，其效力不受影響，原判決自得引用為論罪之依據。原判決理由雖漏未就上開證人證詞之效力不受影響予以說明，而稍有瑕疵，但此於判決主旨顯無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，尚不得據為第三審上訴之合法理由。又共同被告曾鴻裘於第一審法院審理中，棄保潛逃，經同院通緝中，迄未緝獲，其所在不明，有客觀上不能受詰問之情形，依法自難令原審踐行人證之調查程序，原判決引用其於八十六年二月二十四日偵查中之供述，作為認定本件犯罪事實之依據，基於同上理由，亦難指為違法。（二）同院釋字第五九二號解釋作成後，當事人就上開解釋所指第五八二號解釋公布前，已繫屬於各級法院之刑事案件，提起第三審上訴，涉及原審判決以共同被告之陳述，作為其他共同被告論罪之證據之適法性爭議者，其上訴是否合乎刑事訴訟法第三百七十七條規定之法定要件，仍有同法第三百八十條之適用，此為本院所持之見解。又證明同一事實內容之證據，如有二種以上，而其中一種之證據縱有違證據法則，然如除去該部分，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定者，則原審此項違誤並不影響於判決，自不能即認原判決違背法令。上訴人等四人及共同被告苖敬毅就其他共同被告之案件而言，分別為被告以外之第三人，本質上固屬於證人，原審於審理時，未使該共同被告立於證人之地位而為陳述，逕以其依共同被告身分所為之陳述，採為不利於其他共同被告之證據，雖稍有瑕疵。然原判決已說明其依憑證人黃坤池等五人、徐立堃、王永華、邱淑娟等人於台北市調查處、檢察官偵查時之證述，通緝中之共同被告曾鴻裘於偵查中之供述，及扣案如原判決附表所示之物、暨卷附有線電視證券投資分析節目檢視報告存案、苖敬毅所有之股東分配單、上海商業銀行匯款單、學員資料表、會員股票價值存在表、會員買賣股票資料、代客買賣股票紀錄、第四台客戶資料、上市股票交易明細表、股票買賣交割資料、開戶資料、帳目明細、戰勝股市、飆股世界宣傳單，暨卷附之股價走勢圖、大眾投顧公司八十五年六月七日覆證期會函、台北郵局第三十九支局第三三０五號存證信函、八十五年五月二十四日經濟日報、工商時報、尖美、億豐、長億、金緯、裕豐、元富、偉聯、普大、上曜、紐新、昱成等股票之監視報告、曾鴻裘與代表丁○○及丙○○具名之乙○○於八十五年十二月十一日所簽訂買賣瑞利股票協議書、股票交易明細暨交割憑單、股票進出資料記載買賣「瑞利」股票之交易明細、甲○○使用邱麗然於萬盛證券公司開戶之帳戶於八十五年十一月十三日至十二月十七日買賣「瑞利」股票之交易明細、台灣證券公司側錄之八十五年十二月二日至十二月三十一日「股市戰神」節目錄影帶、第一審於八十六年十二月六日、十日、八十七年一月十日、十七日、同年二月七日、十四日、二十一日、二十八日、同年三月七日、十四日之勘驗筆錄、台灣證券公司九十一年十月二十二日台證（九一）監字第０二七一四一號函文各一紙、世華聯合商業銀行匯款單影本十紙等各項資料之補強證據，本於調查所得心證，定其取捨，而憑以作為認定上訴人等四人犯行之依據及理由，顯就本件諸多證據而為取捨，已做整體性之說明，難謂有違反證據法則之情形。況原判決並非單憑上訴人等四人及苖敬毅依共同被告身分所為之陳述為主要補強證據，除去此部分，單憑上訴人等四人各自之自白，或供述之情節分別綜合上開證人之證述，及如前所述之扣案物、卷附資料等案內其他補強證據，仍應為同一事實之認定，並不影響於原判決之主旨，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，亦不得執以指摘，據為適法之第三審上訴理由。（三）按採證認事及證據之證明力，法院依法有自由判斷之權，此項自由判斷職權之行使，苟係基於普通日常生活之經驗，而非違背客觀上應認為確實之定則者，即屬合於經驗法則，不容當事人任意指摘。本件原判決事實認定：嗣於八十五年十二月十五日，丁○○、甲○○再指示苗敬毅以「三十六．三元」之價格賣出瑞利股票等情（見原判決第六頁最後一行、第七頁第一行），理由內已說明其憑以認定上訴人等四人有上開犯行之依據及心證理由，係原審自由判斷之職權行使，而上訴意旨稱：八十五年十二月十五日根本尚未漲至「三十六．五元」，如何得以該股價賣出云云，然依卷內資料及判決事實之認定，並無「三十六．五元」賣出瑞利股票之情形，上訴意旨執此爭執，顯非依據卷內訴訟資料所為指摘，不得為第三審上訴之合法理由。另原判決說明：係「甲○○」下單出售瑞利股票，甲○○亦供陳因合夥股東不合，乃推派其處理股票，而事實記載：由「丁○○」、「甲○○」指示苖敬毅以三十六．三元賣出，顯然事實所謂「丁○○」係誤寫，然丁○○既係主持全局者，甲○○又參與其事，則由甲○○指示苖敬毅賣出瑞利股票，亦於經驗法則無違，並不影響於全案情節與判決之本旨，且非不能由原審以裁定更正，自亦不得遽指為違法，而執為上訴第三審之適法理由。（四）證據之取捨及犯罪事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其取捨，不違背經驗法則或論理法則，不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決業已依證人黃坤池等五人暨徐立堃、王永華、邱淑娟等人之證詞及前述扣案物及卷附之相關資料，本於調查所得心證，綜合敘明其認定上訴人等四人上開犯行之依據及理由，此係事實審法院採證、認事之職權行使。原審雖未就上開扣案物是否為乙○○筆跡進行鑑定、調查及依丁○○之聲請向房金衛視調閱當時三方合作所簽書面契約，並調查林美齡、陳明福帳戶內之資金來源，惟原判決依其調查所得之證據既認本件事證已明，未為上開無益之調查或說明不予調查之理由，亦不影響判決結果，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，自不得執以指摘，資為第三審上訴之合法理由。另傳訊證人與否，審理事實之法院本有自由裁酌之職權。原審認本件心證已臻成熟，而進行辯論，且於九十三年十一月十一日審理期日詢問上訴人及其辯護人：尚有何證據請求調查？上訴人等四人及其辯護人均答稱：無（見原審卷第一八一頁）。則原審未依乙○○、丁○○之聲請再傳訊或拘提證人，為無益之調查，要屬其自由裁酌職權之行使，並無違法可言，上訴人執此指摘，亦非適法之第三審上訴理由。另原審業已就如原判決附表所示編號五十五至七十一號之扣案證物對乙○○提示並告以要旨（見原判決第一七五、一七六頁），並未剝奪其對相關證據資料之辯論機會，程序尚非疏漏，乙○○上訴意旨執此爭執，純係誤會，且非依據卷內訴訟資料所為指摘，不得為第三審上訴之合法理由。其餘上訴意旨，經核係置原判決之明白論斷於不顧，猶執已為原審指駁之陳詞爭辯，並就屬於事實審法院採證、認事之職權行使，專執己見，任意指摘，均未依據卷內訴訟資料具體指明原判決如何違背法令，自難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。上訴人等四人關於上開違反修正前證券交易法第一百五十五條第一項第六款之規定而觸犯同法第一百七十一條之罪部分之上訴均違背法律上之程式，應予駁回。又按裁判上一罪之重罪部分得上訴第三審法院，其輕罪部分雖不得上訴於第三審法院，依審判不可分之原則，第三審法院亦應併予審判，但以重罪部分之上訴合法為前提，如該重罪部分之上訴為不合法，第三審法院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分自亦無從適用審判不可分之原則，併為實體上審判。本件上訴人丁○○、甲○○所犯輕罪之違反修正前證券交易法第十八條第一項規定而觸犯同法第一百七十五條之罪部分，為刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，原不得上訴於第三審法院，上訴人丁○○、甲○○竟一併提起上訴，且其牽連犯之前開重罪（即違反修正前證券交易法第一百五十五條第一項第六款規定，而觸犯同法第一百七十一條之罪）部分，既經以其上訴不合法，而從程序上予以駁回，則其此部分之上訴，亦為法所不許，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

Ｋ