最高法院九十四年度台非字第二六四號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十四年度台非字第二六四號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣花蓮地方法院中華民國九十四年七月二十日第一審確定判決（九十四年度花簡字第五○三號，聲請簡易判決處刑案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十四年度偵字第一五六○號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。次按刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院七十九年台上字第五二五三號判例參照）。本件被告持圓鍬盜採砂石，自應成立刑法第三百二十一條第一項第三款攜帶兇器竊盜罪。原判決竟論以刑法第三百二十條第一項之普通竊盜罪，即屬違背法令。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要。本件原判決引用檢察官聲請簡易判決處刑書記載之犯罪事實，認定被告甲○○基於意圖為自己不法所有之概括犯意，於民國九十四年四月間及同年五月六日，在花蓮縣秀林鄉崇德村板下漁場海灘往北距離五百公尺處，連續二次持可為兇器使用之圓鍬挖掘並竊取花蓮縣政府觀光旅遊局管理之海岸砂石，再持以販售砂石廠等情。按諸原判決所認定記載之事實，被告行竊時所攜帶挖掘砂石之圓鍬，既係可為兇器使用之物，則不問其攜帶之初是否有持以行兇之意圖，即應論以刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪。乃原判決理由竟以圓鍬客觀上雖足用以傷害他人身體，惟被告持圓鍬純係用以盜採砂石，非屬供兇器之用，而論以刑法第三百二十條第一項之普通竊盜罪，自有適用法則不當之違誤，為判決違背法令。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。惟原判決尚非不利於被告，僅應將其關於違背法令部分撤銷，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。

最高法院刑事第二庭

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