最高法院九十四年度台非字第二八四號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十四年度台非字第二八四號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

　　　　　　　　　　台灣宜蘭監獄執行中）

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於台灣宜蘭地方法院中華民國八十九年十二月二十一日第一審確定判決（八十九年度訴字第二九八號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署八十九年度毒偵字第一一四號、八十九年度偵緝字第三九三號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令。又受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或受有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯。刑事訴訟法第三百七十八條、刑法第四十七條分別定有明文。次查刑法第七十九條之一第一項規定：『二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之。』同條第三項規定：『依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之。』則在併合執行之期間，經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行之期間，合併計算；且假釋期間（即殘刑期間），亦合併計算之，其期間即無從區分。從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢。其於執行逾其中任一罪之刑期後五年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，不應論以累犯（最高法院刑事庭民國八十八年七月二十日第四次決議參照）。另依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議釋字第一八一號解釋在案。是事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事實，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定「依法應於審判期日調查之證據而未予調查」，其判決當然違背法令。二、本件被告甲○○固曾於八十五年間，因竊盜及毒品案件，經台灣宜蘭地方法院以八十五年度易字第九九０號判決判處有期徒刑七月及五月，應執行有期徒刑十月確定；另於八十六年間，因妨害風化案件，經台灣宜蘭地方法院以八十六年度訴字第一五號判決判處有期徒刑一年二月確定。

上述二罪合併執行之期間，係自八十七年二月六日起至八十九年二月十一日期滿。被告嗣於八十八年三月二日假釋出獄（殘餘刑期十月二十六日）。惟於假釋期間即八十八年四月二十六日起至同年九月十九日止再連續施用第一級及第二級毒品，依上述說明顯不能認已執行完畢，而論以累犯。詎原判決竟認被告前因妨害風化罪，經判處有期徒刑一年二月確定，甫於八十八年三月二十二日執行完畢，復於八十八年四月二十六日起至同年九月十九日止再連續施用第一級及第二級毒品罪，分別論處有期徒刑七月及六月，應成立累犯，而依累犯規定加重其刑，顯有判決適用法則不當之違法。三、案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按累犯之成立，依刑法第四十七條規定，以受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪為要件。所謂執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須在無期徒刑滿十五年，或在有期徒刑所餘刑期內，未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。若為二以上有期徒刑併執行時，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之；其所餘刑期即假釋期間，亦應合併計算，必於該期間內未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論。從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一有期徒刑之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認有期徒刑尚未執行完畢，則其於執行逾其中任一有期徒刑之刑期後五年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，仍不能論以累犯。此觀刑法第七十九條第一項、第七十九條之一第一項、第三項之規定自明。又累犯為法律上加重事由，故犯罪是否為累犯，即屬法院認定事實適用法律之基礎，自應依職權調查之，倘被告並非累犯，而事實審未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，其判決為違背法令。本件被告甲○○前因竊盜及非法吸用化學合成麻醉藥品案件，經台灣宜蘭地方法院以八十五年度易字第九九０號刑事判決，分別處有期徒刑七月及有期徒刑五月，應執行有期徒刑十月；又因妨害風化案件，經同法院以八十六年度訴字第一五號刑事判決處有期徒刑一年二月，分別確定在案。上開案件所處有期徒刑，嗣經台灣宜蘭地方法院檢察署檢察官以八十七年觀執更典字第

四二、一二八號等執行指揮書，指揮台灣台北監獄接續執行，其刑期依次自八十七年二月六日起至八十八年四月十三日止，八十八年四月十四日起至八十九年二月十一日止。嗣被告於八十八年二月八日經核准假釋，其假釋期間應於八十九年二月五日始縮短刑期期滿而執行完畢，有台灣高等法院檢察署刑案紀錄簡復表、各該判決書、檢察官執行指揮書、台灣台北監獄假釋出獄人（甲○○）交付保護管束名冊可稽。是被告於八十八年八月間某日至八十八年九月十九日止，再犯本件連續施用第一級毒品海洛因，及自八十八年四月二十六日下午二十三時許回溯四日某時至八十八年九月十九日止，再犯連續施用第二級毒品甲基安非他命時，其前所犯上開二案件所處有期徒刑，仍在假釋期間，並未執行完畢，自不得以累犯論處。乃原判決疏未詳予調查，誤認被告前犯妨害風化罪，所處有期徒刑一年二月，已於八十八年三月二十二日執行完畢，五年以內再犯有期徒刑以上之本件之罪，為累犯，均依刑法第四十七條之規定加重其刑。而於主文諭知「甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑七月，扣案海洛因一小包（淨重０．一六公克、包裝重０．一四公克）沒收銷燬之；又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑六月，扣案甲基安非他命五小包（毛重一．八公克）及吸食器一組均沒收銷燬之。應執行有期徒刑一年，扣案海洛因一小包（淨重０．一六公克、包裝重０．一四公克）、甲基安非他命五小包（毛重一．八公克）及吸食器一組均沒收銷燬之。」自有對於依法應於審判期日調查之證據而未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響，即屬判決違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十一條第三項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十五條、第五十一條第五款，判決如主文。

最高法院刑事第一庭

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