最高法院九十四年度台非字第六二號

最高法院刑事判決　　　　　　　　九十四年度台非字第六二號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○即林漢

上列上訴人因被告誣告案件，對於台灣高等法院中華民國九十一年十月二日刑事確定判決（九十一年度重上更㈢字第一三三號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十四年度偵字第二九一號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、本案認定之犯罪事實主要係以：被告甲○○明知吳明東並無經營地下錢莊收取重利並糾眾攜帶槍彈強行討債等情事，及明知吳明東並無強行霸佔廠房情事，竟意圖使吳明東受流氓處分『而於八十三年四月二十九日，以秘密證人Ａ１身分先向台北市政府警察局少年警察隊告發』吳明東涉有經營地下錢莊，以月息四十分－－－金額－－－牟取高利並非法持有槍彈，經常糾眾攜帶槍彈拿出子彈恐嚇強行討債，自八十二年元月底至八十三年四月間，前後恐嚇十幾次，足以破壞社會秩序。『繼於同年七月六日，臺灣士林地方法院治安法庭審理吳明東感訓案件，甲○○仍以秘密證人Ａ１身分出庭就告發之事實接受訊問時，接續誣指』吳明東係為強行討債，而於八十二年七、八月間霸佔該二樓廠房，亦足以破壞社會秩序等情。二、本案關鍵之一為：被告甲○○前在台北市少年警察隊或法院治安法庭所為之陳述，究係出於公務員之推問而為陳述，抑或主動申告舉發？（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定犯罪事實。證據之證明力雖由法院自由判斷，然證據之本身如對於待證事實不足為供證明之資料，而事實審仍採為判決基礎，則其自由判斷之職權行使，自與採證法則有違。審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎，故證據雖已調查，而尚有其他必要部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定（最高法院７１年度台上字第４０２２號、５２年度台上字第１３００號、４９年度台上字第８７３號判例參照）。次按證據之證明力，固屬於法院判斷之自由，惟證據之本身如有瑕疵，則在此瑕疵未能究明以前，遽採為有罪之根據，有違經驗法則，即難謂為適法（最高法院３２年度上字第９７１號判例與７７年８月９日第１１次刑事庭會議決議參照）。查原確定判決理由係以：〈被告甲○○（即林漢雲）於調查程序中供承：吳明東之流氓案件是伊舉發的，伊是其中一人，當時伊是去作證的，並沒有寫檢舉信，伊事先有打電話到內湖分局刑事組藍姓警員，因伊與之熟識，伊之前有受到錢莊的恐嚇討帳，但實際上伊錢已還清，後來該藍姓警員（後經查明為已退休之員警藍清宙）調到台北市政府警察局少年隊，在製作筆錄之前伊有碰到一次，後來伊有在電話中訴苦，就叫伊去警局做筆錄開始偵查的，但伊印象也不是藍姓警員承辦本案的等語。又稱：吳明東霸佔廠房之事，是伊在治安法庭以秘密證人身分作證講的等語。另據上開『藍姓警員』即證人藍清宙於本院九十一年八月二十九日調查中到庭證稱：『 (被告曾經向你提起被地下錢莊逼債的事？）我後來調少年隊，有一次打電話給他，問他好不好，他說他被地下錢莊逼得快要跑路了，我告訴他，可以去告，他說他不敢告，怕地下錢莊找他，家人都還住在那邊，隔了一段時間，警局有壹個蒐證提報流氓的專案，我再問他，除了這件，還有無其他犯法的事，他說還有一、二件，我有請他來做筆錄，他拒絕好幾次，後來他同意，我找我同事鍾福昌幫他作筆錄，也有把被告的電話給我同事，我同事做完筆錄後蒐證提報給局裡流氓審查會議，後來移送治安法庭』等語。另當時承辦本案，現任職於台北市警察局刑事警察大隊偵查隊之員警鍾福昌於本院九十一年八月十二日調查中亦證稱，伊當時承辦吳明東之流氓案件並未收到檢舉書等語。顯見於被告以秘密證人Ａ１身分到警局作證之前，並無任何人舉發有關吳明東之流氓行為，而警察機關亦不知吳明東有任何流氓行為，吳明東被提報流氓，純係因被告之告發而發動調查，被告於被害人流氓案件中雖以證人身分到警局作筆錄，並出庭應訊，惟警察機關會對吳明東所涉經營地下錢莊等之流氓行為發動偵查，純係因被告於該流氓案件應訊時，就上開事實告發所致，其形式上雖為證人，惟實質上仍屬告發行為，洵可認定〉等語，為其論據。（二）按刑法誣告罪，係以使人受刑事或懲戒處分之意思表示而向該管公務員申告為要件，若因公務員之推問而為不利他人之陳述，縱其陳述涉於虛偽，既無申告他人使其受刑事或懲戒處分之意思，即與誣告罪之要件不符（最高法院２５年上字第２９２號、５３年台上字第５７４號判例參照）。查本案最高法院三度發回更審理由即指明：『檢肅流氓條例第十七條第二項前段之準誣告罪，亦以使人受流氓處分之意思向該管公務員誣告為要件，若因公務員之推問而為不利他人之陳述，縱其陳述涉於虛偽，既無申告他人使其受流氓處分之意思，即與誣告之要件不符，原判決事實雖認定上訴人以秘密證人Ａ１身分向台北市政府警察局少年隊告發吳明東涉有流氓行為，及於台灣士林地方法院治安法庭訊問時，仍以秘密證人Ａ１身分誣告吳明東強行討債、霸佔廠房，惟依其理由之記載：當時（指警訊時）上訴人是去作證的，並沒有寫檢舉信，伊雖曾在電話中向藍姓警員訴苦，但叫伊去警察局做筆錄，至於霸佔廠房之事，是在治安法庭以秘密證人身分作證講的。以上情形如果無訛，則本件究係上訴人意圖吳明東受流氓處分之意思向該管公務員誣告？抑或公務員之推問而為不利於吳明東之陳述？即有研求餘地』等語（見最高法院９１年度台上字第３４３５號判決）。而原確定判決資以認定被告甲○○涉有誣告犯行之證據，無非以被告甲○○於更二審調查程序中已供承吳明東之流氓案件是伊舉發不諱為論據（見原判決第４頁第１２行）。惟查被告甲○○自該案檢察官偵訊以迄高等法院多次庭訊，均一直否認有告發吳明東使其受流氓處分之意思，並強調未主動出面申告，又未書面舉發 (見偵查卷第２３頁、更二審卷第１５５、１５６頁、１８１－１８２頁、１９０頁、更三審第４５頁、第８７－８８頁、第９０頁）。此項情節，亦經承辦本案警員鍾福昌、藍清宙於臺灣高等法院傳訊到庭供證屬實（見更三案卷第４５頁、第４８頁）。因此被告甲○○對吳明東流氓案件之陳述，究竟是因警察人員之傳訊推問而來？抑或被告甲○○有出於主動申告之意圖？顯有相互矛盾之疑問，均未查明，何以前揭有利於陳訴人之證據並不可取，亦未於原確定判決說明理由，在相同之證據情況下，原確定判決遽採更二審調查程序之供述，為有罪之根據，未就被告有利情形注意，違反刑事訴訟法第２條第１項之規定，並有違經驗法則，涉有刑事訴訟法第３７９條第１０款、第１４款應於審判期日調查證據未予調查與判決不載理由之違背法令。三、本案關鍵之二為：被告甲○○證稱吳明東經營地下錢莊、收取重利，是否虛構事實？

且按原確定判決所認定之事實，吳明東確有出借金錢予被告甲○○之事實，已無疑義。（一）按判決不載理由者當然為違背法令，所謂判決不載理由，係指依法應記載於判決理由內之事項不予記載，或記載不完備而言，此為刑事訴訟法第３７９條第１４款前段之當然解釋，而有罪判決書對於被告有利之證據，如不加以採納，必須說明不予採納之理由，否則即難謂非判決不備理由之違法（最高法院６３年台上字第３２２０號著有判例參照）。次按刑事訴訟法係採真實發現主義，審理事實之刑事法院應自行調查證據，以為事實之判斷，如當事人聲明之證據方法，與認定事實有重要關係，仍應予以調查（最高法院５６年台上字第１１８號判例）。（二）查被告甲○○為調查吳明東所借予被告甲○○之本金及其所收取之利息是否為重利，以及所支出之利息情形，曾要求傳訊當時之朋尼公司會計林麗蕙（最高法院９１年度台上字第３４３５號卷第３１頁）。原確定判決並未依法調查，只於判決理由內謂陳訴人所提出之轉帳傳票上『製單』『登帳』『出納』『覆核』『會計』『核准』各欄，俱無人簽名或蓋章，所載內容是否屬實，已難輕信云云（判決書第９頁）。惟查被告甲○○之朋尼公司為小型家族公司，僅聘任會計林麗蕙一人而已，其轉帳傳票上之款項 (因以支票支付）是否屬實，自有傳喚該會計人員到庭訊明之必要，更三審未傳喚林麗蕙予以調查，逕以該傳票無人簽名蓋章為由，否定其為真實，單以吳明東之陳述認定吳明東並無重利之嫌，推論被告甲○○誣告罪責，對於當事人聲明與認定事實有重要關係之證據方法，置之不理，未就被告有利情形注意，違反刑事訴訟法第２條第１項規定。（三）又原確定判決認被告甲○○所負責之震憾科技公司確有積欠告訴人債務。最高法院第三次發回更審意旨第三點業已指明：『原判決事實認定：上訴人（甲○○）係因積欠吳明東一千六百二十三萬八百十元未還，雙方發生糾紛，致引發本件誣告案件。理由並說明：上訴人尚積欠吳明東一千六百二十三萬八百十元，有吳明東之銀行提款明細表、世華銀行光復分行活儲存摺；上訴人開立之支票明細表、切結書、提貨單；廖文信轉手之貨款明細，及黑馬牌大哥大廣告、抵押權設定契約等影本可證。惟上訴人始終否認其事，並辯稱祇向吳明東借用四百萬元，已經還清等語。而上開證據，如何證明上訴人尚積欠吳明東一千六百二十三萬八百十元未還，原審並未依刑事訴訟法第一百六十四條、第一百六十五條第一項規定踐行調查證據之程序，亦未依同法第一百六十二條規定予上訴人辯論證據證明力之適當機會，即遽採為判決之基礎，亦難昭折服』等語。因此，所積欠告訴人債務，其債務人究竟為『震憾公司』抑或『被告甲○○』個人？以及所積欠之金額究竟餘額為多少？事關是否重利之計算，乃被告是否虛構事實誣告之重要事證，依發回意旨均有查明之必要。（四）遍查全卷原確定判決均未傳訊轉帳傳票製作人及匯款經手人林麗蕙會計到庭說明，即遽認被告甲○○所辯毫無根據，違反最高法院發回意旨，亦未說明理由，涉有刑事訴訟法第３７９條第１０款、第１４款應於審判期日調查證據未予調查與判決不載理由之違背法令。四、案經確定，爰依刑事訴訟法第４４１條、第４４３條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按非常上訴制度旨在糾正確定判決法律上之錯誤，以統一法令之適用。故非常上訴審應以原確定判決所確認之事實為判決基礎，以審查原確定判決有無違背法令。倘若非常上訴理由係對卷宗內同一證據資料之證明力持與原判決相異之評價，認原判決採證認事不當，而指摘就該證據未予調查或未敘述理由，有刑事訴訟法第三百七十九條第十款依法應於審判期日調查之證據而未予調查，及同條第十四款理由不備之違法，即係對於事實審法院取捨證據裁量權行使之當否任意指摘，自與非常上訴係以統一法令適用之本旨有違。又同法第三百七十九條第十款所謂應於審判期日調查之證據而未予調查之判決違背法令，就性質上仍屬法律審之非常上訴而言，須致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，始屬同法第四百四十七條第一項第一款所規定之「判決違背法令」。本件原判決認定被告甲○○（即林漢雲）因經營公司向吳明東（下或稱吳某）借款未還，而發生糾紛，其明知吳某並未經營「地下錢莊」重利借款業務，亦未糾眾攜帶槍彈強行討債，且因其積欠吳某債務，乃同意吳某使用坐落台北市○○區○○街六十巷三十號三樓，即被告所經營之朋尼實業股份有限公司（下稱朋尼公司）閒置之廠房，以租金抵債。嗣因被告在上址一、二樓另籌設震撼科技股份有限公司（下稱震撼公司），而三樓廠房面積大於二樓，且三樓原計畫出租收取租金，如由吳某使用，對其並無實益，因而反悔。嗣於八十二年七月初某日晚間，吳某欲將其所經營立濤公司之機器設備遷入上址，被告竟事先囑不知情之震撼公司廠長周萍拒絕吳某將物品搬入，吳某無奈乃暫將物品置於空地。翌日上午吳某與被告協調後，被告同意將震撼公司物品遷往三樓，由吳某使用二樓廠房，吳某始於同日下午將器械物品搬入，並無強行霸佔廠房情事。被告竟意圖使吳某受流氓處分，於八十三年四月二十九日，以秘密證人Ａ１身分向台北市政府警察局少年隊告發吳某經營地下錢莊牟取高利，且自八十二年一月底起至八十三年四月間止，經常糾眾攜帶槍、彈向其強行討債十餘次，並出示子彈恐嚇，足以危害社會秩序，有檢肅流氓條例第二條第二款所列「非法持有槍彈」，同條第三款所列「敲詐勒索」

、「欺壓善良」，同條第五款所列「品行惡劣，有事實足認為有破壞社會秩序或危害他人生命、身體、自由、財產之習慣」等流氓行為。繼於同年七月六日，台灣士林地方法院（即前台灣台北地方法院士林分院，下同）治安法庭審理吳某流氓感訓案件時，被告仍以秘密證人Ａ１之身分出庭，就其告發之事實接受訊問，接續誣指吳某強行討債，霸佔其廠房，足以危害社會秩序，有同條例第二條第三款所列「敲詐勒索」、「要挾滋事」、「欺壓善良」，同條第五款所列「品行惡劣，有事實足認為有破壞社會秩序或危害他人生命、身體、自由、財產之習慣」等具有不特定性、積極侵害性及慣常性之流氓行為，使吳某有被裁處流氓感訓處分之虞。嗣經台灣士林地方法院以八十三年度感裁字第五六號，及原審法院以八十三年度感抗字第四○三號案件審理結果，認被告所舉發之流氓行為全部不能成立，而裁定吳某不付感訓處分確定等情。係以上開事實業據告訴人吳明東指訴明確，核與證人藍清宙、鍾福昌、周萍、廖文信、高東晃、廖秋瑛證述之情節相符；並有台北市政府警察局士林分局及台灣士林地方法院治安法庭之訊問筆錄在卷可稽。被告亦供承有以秘密證人Ａ１之身分向台北市政府警察局少年隊舉發吳某經營高利貸、非法持有槍彈、糾眾攜帶槍彈強行討債等檢肅流氓條例所稱之流氓行為；及於治安法庭審理吳某感訓案件時，仍以秘密證人Ａ１身分到庭作證，指稱吳某為討債而強行霸佔廠房，有前揭檢肅流氓條例所規定之流氓行為等語。嗣該案件經治安法庭裁定不付感訓處分確定，有台灣士林地方法院八十三年度感裁字第五六號不付感訓處分裁定書、原審法院八十三年度感抗字第四○三號駁回抗告裁定書各一份附卷可稽。至被告雖否認有告發吳某之意圖，惟其於原審已供承吳某之流氓案件係伊所舉發，並稱伊事先打電話至內湖分局刑事組找其熟識之藍姓警員（指藍清宙）……嗣藍姓警員調至台北市政府警察局少年隊，在製作筆錄之前伊有碰到一次，後來伊有在電話中訴苦，表示受到錢莊恐嚇討債，藍姓警員就叫伊去警局，由另一名警察製作筆錄開始調查。其後於治安法庭復以秘密證人之身分到庭作證，指稱吳某霸佔廠房等語。核與警員藍清宙證稱被告曾在電話中表示被地下錢莊逼債，後來伊調到少年隊後，請被告前來，由伊同事鍾福昌為被告製作筆錄，以及警員鍾福昌所稱伊依據被告之指控，將吳某涉嫌流氓之案件提報審查後，移送治安法庭等語相符。足見被告以秘密證人Ａ１身分到警局製作筆錄之前，警察機關並不知吳某是否涉有流氓行為，純係因被告之告發，警察機關始對吳某發動調查，在形式上被告雖為證人，惟實質上已屬告發行為。被告在台北市政府警察局少年隊指稱吳明東經營地下錢莊，借款新台幣（下同）四百萬元，竟要求開具一億二千萬元之本票作保證，並簽發八百萬元之支票作抵押，嗣已支付利息二百四十萬元，本金亦已還清，然吳某自八十二年一月起，至八十三年四月間止，仍夥同三、四名黑道兄弟前來索債並砸毀物品，前後恐嚇十餘次，復表示有攜帶槍械，並出示子彈，要伊償還一億二千萬元，言行惡劣，致伊心生畏懼。並於台灣士林地方法院治安法庭作證時，指稱伊因週轉不靈，陸續向吳某借款四百萬元，吳某竟索取每月四十八分之高利；且將物品搬至上址，霸佔其廠房。依其指訴之內容，顯有使吳某被裁處流氓感訓處分之虞。證人廖文信於檢察官偵詢及台灣士林地方法院治安法庭調查時亦陳稱：伊原經營立濤公司，從事空白錄影帶拷貝，先認識被告再認識吳某，而與吳某有生意來往，嗣被告簽發支票或持他人之客票向伊借款，伊再將被告交付之支票轉讓予吳某，約有數百萬元等語，核與吳某指訴之情節相符，足見被告確有積欠吳某債務之事實。被告雖辯稱已經清償債務完畢，但未能舉證以實其說。至雙方對於債務金額尚餘若干，彼此雖有爭執，但與本案待證事實尚無重要關係，自無調查之必要。另被告指吳某收取重利部分，雖據提出轉帳傳票及匯款回條為證，惟該轉帳傳票未經簽名或蓋章，無從證實其內容，且依其附註之說明，該金額亦與所指稱月息四十八分之利率不符，又係以支票償付利息，亦與常情不合，自難採取。至其指吳某持槍、彈討債部分，亦僅徒託空言，並未舉出實據，亦難憑信。而被告檢舉吳某經營地下錢莊、放高利貸、持槍、彈討債，涉有流氓行為，業經法院裁定不付感訓處分確定（另吳某被訴涉嫌重利等罪，亦經法院判決無罪確定），足證吳某並無經營高利貸收取重利，及非法持槍、彈討債之行為，是被告指稱吳某涉有重利及持槍彈討債等情，應屬不實。又關於使用廠房部分，證人吳猛已陳稱被告倒立濤公司的帳，立濤公司倒伊的帳，立濤公司之負責人乃將立濤公司全部轉讓予伊，被告因而積欠伊債務。適立濤公司原在台北市○○○路之租約到期，被告乃要求伊搬進台北市○○區○○街六十巷三十號二樓廠房，以租金抵債，伊搬至上開廠房之物品，即係立濤公司所轉讓之物品等語，核與證人廖秋瑛證述之情節相符。證人高東晃、周萍亦證稱被告所經營之朋尼公司倒閉後，邀請高東晃在台北市○○區○○街六十巷三十號二樓籌組震撼公司，由高東晃任總經理、周萍任廠長，欲生產行動電話配件，嗣被告表示原計畫使用之二樓廠房較小，且積欠吳某債務，故將二樓讓予吳某使用，而將震撼公司搬至三樓。其間吳某曾多次至公司找被告，均單獨一人前來，二人有說有笑，未見吳某帶人至公司鬧事，吳某係經被告同意始搬入，當時被告甚且交待周萍與吳某討論工廠佈局事宜，以方便請水電工人一次施工，吳某並未強行搬進貨品霸佔廠房，當時其二人關係很好等語。證人周萍於原審亦證稱吳某第一天並未搬入，係至翌日俟被告將工廠遷至三樓，空出二樓，經被告同意後始搬進去，係等被告來時才搬的等語。足證被告所指吳某強行搬進貨品霸佔廠房一節，亦屬虛構；因認被告確有前揭誣告之犯行，為其所憑之證據及認定之理由；而就被告否認犯罪所辯各節，如何係飾卸之詞，而不足以採信，亦依據卷證資料詳加指駁及說明。因而撤銷第一審判決，改判論以被告意圖他人受流氓處分，向該管公務員誣告罪，並審酌被告犯罪一切情狀，量處有期徒刑八月，經核於法尚無違誤。非常上訴意旨雖謂：誣告罪以向該管公務員申告為要件，若因公務員之推問而為不利他人之陳述，縱其陳述虛偽，既無申告他人使受刑事、懲戒或流氓處分之意思，即與誣告罪之要件不合。被告始終否認有告發吳某使其受流氓感訓處分之意思，亦未以書面舉發，是其在警察機關及治安法庭所為之陳述，究係主動申告舉發？抑或出於公務員之推問而陳述？尚非無疑。原審對於被告否認告發之辯解，暨證人藍清宙、鍾福昌有利之陳述，未予調查及說明，遽為不利之認定，有應予審判期日調查之證據而未予調查及理由不備之違法云云。惟查刑法上所謂誣告，係指虛構事實向該管公務員申告而言，而「申告」並不以具書狀為限，即以言詞向該管公務員報告，亦足當之。是被告縱未具書狀，而係以言詞向警察機關舉發吳某涉有流氓行為，仍與誣告罪之要件相當。且原判決對於被告前揭否認舉發吳某流氓行為之辯解，暨證人藍清宙、鍾福昌關於被告前往警局製作筆錄經過之證述，均已加以調查，並於理由內詳加論列說明（見原判決第四頁倒數第七行至第五頁倒數第七行）。原判決復敘明被告以秘密證人Ａ１身分到警局作證之前，並無任何人舉發有關吳某之流氓行為，而警察機關亦不知吳某有任何流氓行為，純係因被告之告發而發動調查，被告於該流氓案件中雖以證人之身分至警局作筆錄，並出庭應訊，惟警察機關之所以會對吳某之流氓行為發動偵查，純係因被告應詢時就上開事實告發所致，其形式上雖為證人，惟實質上仍屬告發行為等語綦詳（見原判決第五頁倒數第七行以下），難謂有何應調查之證據而未予調查或理由不備之違法情形。且依原判決上開說明，顯係認定被告主動向警方申告舉發吳某之流氓行為，而非於警員之推問下始被動為不利於吳某之陳述，其據此論斷被告具有誣告吳某之犯意，核與經驗或論理法則尚無違背，且係事實審法院取捨證據職權之適法行使，自不得任意指為違法。非常上訴意旨所云，無非對於被告前揭供述，暨證人藍清宙、鍾福昌上開證詞之證明力持與原判決相異之評價，並未具體指明原判決究竟有何重要證據漏未調查，或有應敘述理由而未加以說明之情形，泛詞指摘原判決有同法第三百七十九條第十款之應調查之證據而未予調查，及同條第十四款之判決不載理由之違法情形，要係對於事實審法院證據取捨裁量權行使之當否任意指摘，自難認為有理由。非常上訴意旨又謂被告指訴吳某經營地下錢莊，並借款予被告而收取重利一節，究屬實情？抑或虛構？仍非無疑。原審未調查雙方實際債務之金額，並傳訊證人即朋尼公司之會計林麗蕙到庭調查，僅以被告所提出之轉帳傳票上無人簽名蓋章為由，遽予否定其證明力，並以此推論被告指訴不實，亦有判決不載理由及應予審判期日調查之證據而未予調查之違法云云。惟查原判決就其如何認定被告誣指吳某經營重利放款業務一節，已詳加調查，並於理由內論敘說明綦詳。原判決並敘明：被告就吳某收取重利部分雖提出轉帳傳票及匯款回條為證，但該等傳票上均未簽名或蓋章，且其附註之利息金額，均與被告所指之利率（月息四十八分）不符，甚至有超過上述比例之情形，若被告飽受重利盤剝，豈有超付利息之理？況其所指計息方式，借款首尾之日均併予計算，且均以支票償付，與民間一般重利借款之常情不合，自難採為吳某重利放款之證據，更何況被告檢舉吳某經營地下錢莊放高利貸款而涉有流氓行為部分，亦經治安法庭以其指訴並無實據，而裁定不付感訓處分確定（另吳某被訴涉嫌重利等罪，亦經法院判決無罪確定，有第一、二、三審判決影本附於原審上更㈡卷第五十八頁至第七十三頁可稽），足證被告指訴吳某涉犯重利罪一節應屬不實。至雙方對於實際債務金額雖有爭執，但此屬私權爭議之範圍，與本案誣告罪之主要待證事實無重要關係，尚無調查之必要等語綦詳（見原判決第九頁第六行起至第十一頁第一行），尚難指為有應調查之證據而未予調查或判決不載理由之情形。至被告雖於不服發回前原審判決（九十年度上更㈡字第五一七號）後提起第三審上訴時，在上訴補充理由狀㈡內記載證人林麗蕙可證明上述轉帳傳票所載屬實等內容，但該項上訴補充理由狀並非向原審提出，且其於原審此次調查及審理時均未聲請傳訊該證人到庭作證，而經原審迭次訊以「何證待查？」時，被告仍答稱「無」或「沒有」，有原審訊問及審判筆錄可稽（見原審卷第六十七頁、第九十一頁）。非常上訴意旨指摘原審未依被告之要求傳訊該證人一節，已有未合。且縱認上述轉帳傳票係林麗蕙所製作，但依原判決前揭理由之論述，該轉帳傳票尚未能確切證明吳某有重利借款之事實，遑論能據以認定吳某有經營地下錢莊重利貸款之慣常性流氓行為事實。是原審縱未傳訊證人林麗蕙，難謂已足致原判決適用法令違誤，而顯然於判決有影響，自不能遽謂原判決有應調查之證據未予調查，而屬刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款所規定之判決違背法令情形。非常上訴意旨仍執前詞指摘原確定判決違法，尚有誤會，難認為有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第五庭

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