最高法院九十五年度台上字第五八二六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第五八二六號

上訴人

台灣高等法院檢察署檢察官

被告

乙○○

被告

甲○○

被告

丙○○

上列二人共同選任辯護人

徐履冰律師

上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年四月六日第二審判決（九十三年度上訴字第二六六七號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十九年度偵字第八三三號、九十年度偵字第六八一三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、第一審檢察官上訴意旨以：「（完全逐字抄錄第一審檢察官上訴書之內容）」（見台灣高等法院檢察署九十五年度上字第九三號檢察官上訴理由書第二頁第四行至第八頁第十三行，第一審檢察官上訴書見原審卷第五十六頁第十五行至第六十頁第二行），……請將原判決撤銷，另為適法之判決。㈡、被告乙○○之選任辯護人吳啟孝律師於原審準備程序中，陳稱：「關於丙○○部分，當時在地檢署，檢察官諭知要歸還從（被告）丙○○處收取的三筆款項，會從輕量刑，這就是被告（指乙○○）為何會歸還的理由，在調查站時，調查站提出一本帳冊，而且告訴被告（指乙○○）丙○○已經承認，所以要被告（指乙○○）承認這三筆款項，這就是為何被告（指乙○○）在調查局有部分自白的筆錄」。嗣於原審準備程序中，法官問：「對於原審（指第一審）判決第九頁所述扣除營利事業所得稅，到底是什麼原因必須要先行扣除？是否是因為先行開了三張發票給中研院表示已經有所得了，但是實際上並沒有，所以必須要先行扣除？」辯護人答：「這個我們回去後，再提出狀紙詳細說明」。其後之準備程序期日，法官再問：「對於上次同期要求提出資料，迄今未提出，有何意見？」辯護人答：「準備爭點的部分，會儘速補齊狀紙」。本檢察官（指第二審檢察官）於審判程序時，請求傳訊調查員，查明何處誘導訊問被告丙○○。

惟觀諸原判決所載，與第一審判決內容，除少部分略作調整外，殊無二致，並未就第一審檢察官上訴意旨所指疑義，有所著墨；第一審檢察官當時有無諭知乙○○要歸還從丙○○處收取的三筆款項，就會從輕量刑？乙○○是否因承辦檢察官之上開諭知，為求減輕刑責，才會歸還所收取的三筆款項？於前揭準備程序中，命辯護人提出之書狀，迄審判時，未見提出，亦未進一步調查；本檢察官（指第二審檢察官）於審判期日，請求傳訊調查員，未獲採納，並未見原判決說明不予傳訊之理由。此均與被告等有無被訴貪污等犯行，有重要關係，原審未予查明釐清，並詳為說明審認，即遽行判決，自嫌調查未盡及理由欠備云云。

惟查：原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定被告乙○○、甲○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於乙○○、甲○○部分之判決，改判論處乙○○共同連續行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及他人罪刑（被訴利用職務上機會詐欺財物、購辦公用器材浮報價額部分，說明不另為無罪之諭知）；甲○○共同連續商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證罪刑（被訴收受貪污所得財物、行使公務員登載不實公文書部分，說明不另為無罪之諭知）。另維持第一審諭知被告丙○○無罪之判決，駁回檢察官此部分在第二審之上訴，均已依憑卷內資料詳細說明其取捨證據及得心證之理由。關於丙○○與乙○○之間，並無起訴書所指之三筆交易部分，並已敘明公訴意旨略以：中央研究院地球科學研究所（下稱中研院地科所）之乙○○於向南州精密工業有限公司（下稱南州公司）採購「高壓針（鉆）」、「Ｘ軸Ｙ軸調整器」及其他機械零件時，要求該公司負責人丙○○開立較實際交易金額高出二至三成之不實發票，供其溢領新台幣（下同）三萬八千四百元、五萬元、十六萬六千二百六十七元，交由行政助理保管，存入郵局專用帳戶充當中研院地科所高壓實驗室之公積金，認為乙○○於此部分涉有貪污治罪條例第四條第一項第三款之購辦公用器材浮報價額罪嫌；丙○○涉有刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實公文書及商業會計法第七十一條第一款之填製不實會計憑證罪嫌等情。係以丙○○、乙○○在法務部調查局台北市調查處（下稱台北市調處）詢問時之自白，為其主要論據。惟訊據丙○○、乙○○堅決否認上情，並辯稱：根本沒有該三筆交易，台北市調處之調查員以誘導方式詢問，筆錄之內容不實在。經查：⑴丙○○於台北市調處詢問時，雖曾自白：「在印象中記得約在（民國）八十二、三年間退還給乙○○約一萬六千元左右採購案中有超收款項之現金，該採購案是中研院採購『單晶式鑽石鉆』」。但前揭自白之金額，與檢察官所起訴之三筆金額三萬八千四百元、五萬元、十六萬六千二百六十七元，顯然不符。⑵當時在場之目擊證人呂昱德（丙○○之子）已到庭結證：「有一個比較高大的調查員說，我們因為做生意的關係，不要去幫乙○○，他已經沒有救，你保護他也沒有用，還有（說）一些可以找誰麻煩這樣子的話，……我父親（指丙○○）說沒有（退款給乙○○），調查員要我父親說一個數字，調查員就說出一個數字一萬六（千元）好不好。（一萬六千元）是（調查員說的）」。證人即台北市調處之調查員傅聲鐸亦到庭結證：「受詢問人如果無法回答（金額之數字），我們會講一個數字讓受詢問人回憶。（本件）時間已經隔太久，如果卷證沒有資料（指一萬六千元），就是我講一個數字讓受詢問人回想」。嗣經第一審法院勘驗錄影帶結果：當日十五時二十九分許，調查員確實講了二次「一萬六（千元）如何」，丙○○即說「隨便說也不行」，後來又說記得一萬六千多元多到哪裡不知道。足證所謂退還超收之一萬六千元給乙○○云云，並非出於丙○○之自由陳述，且查無證據足資證明有退款之事。檢察官雖指訴八十二年四月七日、七月六日及八十三年六月二十三日之三筆交易中，丙○○有交付溢領之金額給乙○○，但始終未提出統一發票、估價單、公務請購單、支出經費申請單等證據以實其說，自不能憑空虛擬有此事實（按第一審法院當庭諭請檢察官補正此部分證據時，檢察官已答覆：「當初調查局移送時，就沒有資料」，見第一審卷第二宗第一七四頁）。⑶中研院與南州公司於八十二年度之交易總額為二十萬零五百八十七元，並無起訴書所列之三筆交易。又中研院地科所與南州公司於八十二年及八十三年間僅有二筆交易，分別為八十二年二月二十六日採購「寶石高壓鉆組件」二套，金額十一萬零七百七十五元；八十三年六月四日採購「Ｍ－Ｂ式鑽石鉆維修、精工車床機械調整」等，金額二十一萬五千二百五十元，並未採購「Ｘ軸Ｙ軸調整器」，有中研院之覆函及其檢附之中研院與南州公司採購情形表、付款憑單、支付經費申請單、統一發票、分生所申購單、地科所公務請購單等資料在卷可稽。（前述第一審檢察官於陳述：「當初調查局移送時，就沒有資料」時，雖同時陳稱：資料「已送到審計部」）嗣經第一審法院向審計部函詢，中研院地科所是否曾於八十二年三月、六月及八十三年五月間向南州公司採購「高壓鉆」、「Ｘ軸Ｙ軸調整器」及其他機械零件時，審計部亦函覆，未發現相關憑證，有審計部之覆函附卷可考，足見起訴書之記載，與事實完全不符。

⑷倘依起訴書所載，丙○○按實際成交價金加計二至三成，再於扣除百分之八稅金後，將溢領之價款三萬八千四百元、五萬元、十六萬六千二百六十七元交予乙○○之比例推算，八十二年度之交易金額，至少應在四十萬元以上；八十三年度之交易金額，至少應在八十萬元以上，亦與中研院前揭覆函所統計之交易金額，顯然不相符合。另南州公司於前揭年度之報稅資料，已逾保存年限而銷燬，亦有台北縣稅捐稽徵處之覆函可查，均無法證明有起訴書所指之三筆交易存在。因認檢察官所舉之證據，尚不足以證明被告等有前揭被訴之犯行，爰分別說明乙○○前揭被訴部分，因檢察官認為與有罪部分（即行使公務員登載不實公文書）有牽連犯裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知；丙○○部分則維持第一審諭知無罪之判決等情綦詳。對於第一審檢察官之上訴，如何之係執陳詞，持憑己見而為不同之評價，指摘第一審判決不當，認為無理由，亦已詳為說明及指駁。第二審檢察官上訴意旨，對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。而刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（本院九十二年台上字第一二八號判例參照）。本件於九十一年三月六日提起公訴時，修正之刑事訴訟法關於舉證責任之規定，已經公布施行，檢察官迄未提出適合於證明被告等犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係。原審經審理結果，對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，因而分別說明被告等不另為無罪之諭知，或諭知無罪之判決，自不能任意指摘為違法。且查：㈠、上訴於第三審法院，其上訴書狀應敘述上訴之理由，刑事訴訟法第三百八十二條第一項定有明文。所謂上訴書狀應敘述上訴之理由，係指上訴書狀本身應敘述上訴理由而言，非可引用或檢附其他文書代替，以為上訴之理由。蓋刑事訴訟法規定各種文書之製作，應具備一定之程式，其得引用其他文書者，必有特別之規定始可（例如刑事訴訟法第四十八條、第三百七十三條），否則即難認其上訴已合法律上之程式（本院六十五年台上字第二八三六號、六十九年台上字第二七二四號判例參照）。本件第二審檢察官之上訴理由書第二頁第四行至第八頁第十三行部分，其內容為：「第一審檢察官上訴意旨以：『（完全逐字抄錄第一審檢察官上訴書之內容）』」，……請將原判決撤銷，另為適法之判決云云（第一審檢察官之上訴書，見原審卷第五十六頁第十五行至第六十頁第二行）。惟第一審檢察官之上訴書，係針對第一審判決之內容不服，所為之指摘，當時尚未為第二審判決。第二審檢察官，倘對第二審判決不服提起第三審上訴，自應於第二審判決後之法定期間內，依刑事訴訟法第三百七十七條、第三百八十二條第一項規定，以第二審判決違背法令為理由，向第三審法院提出上訴書狀，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，方符合法律上之程式，否則即應認其上訴為不合法。本件第二審檢察官，關於抄錄第一審檢察官上訴書之部分，其內容僅論及第一審判決（按第一審判決關於乙○○、甲○○部分業經原審撤銷，已不存在），並無一語具體指摘第二審判決如何違背法令，則此部分抄錄之文字，自難認為已符合第三審上訴之法律上程式。㈡、刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上為法院認定事實及適用法律之基礎者而言。

而證據與待證事實是否有重要關係，應以該證據所證明者能否推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定為斷，若非上述情形之證據，既非待證事實所關重要之點，即欠缺調查之必要性，本不屬於上開應調查證據之範圍，其未予調查，即與應於審判期日調查之證據未予調查之情形不同。檢察官於原審之審判期日，雖曾聲請傳訊調查員，以查證丙○○在台北市調處詢問時，有無被誘導詢問。惟此部分爭點，於第一審法院即已當庭勘驗丙○○在台北市調處詢問時之錄影帶，並傳喚承辦人即調查員傅聲鐸到庭具結、交互詰問，關於丙○○自白「退還給乙○○約一萬六千元左右」之金額部分，確有誘導詢問情形，且經調查結果，此部分供述復與事實不符，原判決已詳為說明（已見前述），並有錄影帶內對話之譯文、勘驗筆錄及證人傅聲鐸、呂昱德之證述在卷可稽（見第一審卷第一宗第一八一頁至第一八三頁、第二六八頁至第二七○頁）。按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第二項定有明文。丙○○在台北市調處之前揭自白，既有誘導詢問情形，且經調查結果，復與事實不符；況除被告等之自白外，並無其他任何證據足資證明中研院與南州公司之間有檢察官所指之三筆交易，自無從憑空虛擬乙○○向中研院浮報該三筆款項，經由丙○○轉交給乙○○。於此情形，無論有無傳訊調查員，均不足以推翻原審判決所確認之事實，該項證據即與待證事實無重要關係，縱原審未予傳喚，亦不屬於應於審判期日調查之證據未予調查之範圍。檢察官據以指摘原審未傳訊調查員，有調查未盡之違誤云云，並非適法之第三審上訴理由。㈢、貪污治罪條例所規範之對象，除有特別規定外（例如第十一條第三項、第十六條第三項），以該條例第二條、第三條所規定之公務員及與公務員共犯本條例之罪者為限。該條例第十五條規定：「明知因犯第四條至第六條之罪所得之財物，故為收受、搬運、隱匿、寄藏或故買者，處……」，並未若同條例第十一條第三項、第十六條第三項規定「不具第二條人員之身分而犯前二項之罪者（指行賄罪、誣告他人犯貪污罪者）亦同（或亦依前二項規定處斷）」。則第十五條之罪，除公務員或與公務員共犯之者，得依該法條處罰外，無該身分關係者，並無適用之餘地。甲○○為上儀有限公司之負責人，並無公務員身分，其被訴單獨觸犯貪污治罪條例第十五條之收受貪污所得之財物罪（非與公務員共犯該罪），亦顯然與該法條之規定不合。至於其餘之指摘（辯護人是否提出書狀、第一審檢察官有無勸諭乙○○歸還從丙○○處收取之三筆款項，即會從輕量刑、乙○○是否因承辦檢察官之勸諭，為求減輕刑責，才歸還該三筆款項等），或為枝節性之問題，或為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。

檢察官前揭部分之上訴意旨，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

又裁判上一罪案件之重罪得提起第三審上訴，其輕罪部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以重罪部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件乙○○使公務員登載不實部分，原審係論以刑法第二百十四條之罪，並認與行使公務員登載不實公文書部分有牽連犯關係，從一重依行使公務員登載不實公文書罪處斷（按刑法雖已刪除牽連犯之規定，但本件以行為時之法律有利於行為人）。而刑法第二百十四條之罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。本件檢察官對於乙○○行使公務員登載不實公文書之上訴為不合法，無從為實體上審理，已如前述，則對於輕罪之部分，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

Ｋ