最高法院九十五年度台上字第六０六六號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第六０六六號

上訴人

乙○○

選任辯護人

黃重鋼律師

選任辯護人

林上鈞律師

上訴人

甲○○

上列上訴人等因偽造有價證券等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年六月二十日第二審判決（九十五年度上訴字第八一九號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十二年度偵字第一二七０四、一二九四一、一五六二八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

上訴人乙○○之上訴意旨略稱：原判決附表３編號１７、１９、３２、３４、３５、４０、４１所示上訴人至該等商號之刷卡消費行為，究屬詐欺取財或詐欺得利，原審未明白認定並於判決內詳細記載，逕認上訴人行使偽卡消費四十四次俱屬詐欺取財行為，主文亦未加以區分而僅載「常業詐欺」罪名，顯有調查未盡及理由不備之違法。上訴人甲○○之上訴意旨略稱：㈠、原判決依憑上訴人於原審法院之自白及共同被告范哲維於第一審法院之證述，認定上訴人有原判決附表２編號３使用偽造之信用卡消費之事實；但該次消費係蔡秉翰所為，已據上訴人與蔡秉翰供述一致，上訴人僅持偽造之信用卡至雪茄店買酒，消費新台幣三萬多元，原判決之認定顯與事實不符。㈡、上訴人僅使用偽造之信用卡一次，案發後主動到案說明，就相關案情坦承不諱，犯後態度良好，並已補償被害人之損害，而蔡秉翰犯罪情節較上訴人為重，原判決未審酌刑法第五十七條之規定，竟諭知較蔡秉翰為重之刑度，且未併予宣告緩刑，洵與比例原則有違各等語。惟查，原判決依憑甲○○及乙○○於原審訊問時之自白，證人范哲維於本件第一審及在另案即原第一審法院九十三年度訴字第一三六號案警詢及偵審時之供證，復有原判決附表２編號３及附表３所示偽造之簽帳單、附表３－１所示偽造之信用卡半成品、內碼資料等證據，資以認定乙○○共同並牽連犯有刑法第二百零一條之一第一項偽造信用卡、第二百十六條第二百十條行使偽造私文書及行為時刑法第三百四十條常業詐欺罪；甲○○牽連犯有刑法第二百零一條之一第二項前段行使偽造之信用卡、第二百十六條第二百十條行使偽造私文書及同法第三百三十九條第一項詐欺取財罪；因而撤銷第一審關於乙○○、甲○○部分之科刑判決，改判依行為時即修正前刑法第五十五條牽連犯之規定，各從一重論乙○○共同常業詐欺罪，處有期徒刑叁年陸月，併科罰金叁萬元，罰金部分並諭知易服勞役之折算標準，如原判決附表３所示偽造之信用卡、簽帳單上偽造之程永田署押及附表３－１所示之物，均沒收；論甲○○以行使偽造之信用卡罪，處有期徒刑貳年，如原判決附表 ２編號 ３所示偽造之信用卡、簽帳單上偽造之 Chen ChinWen 署押沒收；已分別詳敍所憑之證據及認定之理由，從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。按事實之認定及證據之取捨，乃屬事實審法院之職權，證人之證言及合法調查所得之證據，何者為可採，事實審法院本得參酌其他相關證據為自由之判斷，苟無違反經驗法則或論理法則，自難指為違法。甲○○如何購買偽造之信用卡並持以向被害商號刷卡購物，原判決理由二、㈠至㈡已詳敍其調查審認之結果，核屬事實審法院取捨證據職權之適法行使，不能任指為違法；甲○○上訴意旨㈠執以爭論，洵非適法之第三審上訴理由。又量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。原判決就甲○○之犯罪情節，已在事實欄明白認定，及於理由內詳加論斷，最後敍明審酌其犯罪動機、犯後態度及自行請求判處二年以下有期徒刑等一切情狀，在法定刑範圍內量處有期徒刑貳年，難謂有何違法；至緩刑之宣告，除應具備行為時即修正前刑法第七十四條各款所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，屬於法院裁判時得依職權自由裁量之事項，不得以原判決未宣告緩刑指為違背法令。甲○○上訴意旨㈡猶加以指摘，亦非適法之第三審上訴理由。再有罪之判決書，應於主文內載明所犯之罪，為刑事訴訟法第三百零九條所明定；但罪名應如何記載，始堪謂為載明，法無明文。而有罪判決書主文欄關於罪名之記載，固以與論罪科刑法條所揭示之罪名相一致為必要，惟若無礙於罪名之區別，簡省若干文字，自亦無妨，其論罪之用語不當，或欠周全，如於全案情節與判決本旨並無影響，且亦無礙於罪名之區別者，尚不能指為違法而據為第三審上訴之理由。按修正前刑法第三百四十條之罪，其法文規定「以犯第三百三十九條之罪為常業者，處……。」所稱之第三百三十九條，包括第三百三十九條第一項詐欺取財及第二項詐欺得利兩種形態，前者之行為客體係指財物，後者則指取得債權、免除債務、延期履行債務或提供勞務等財物以外之財產上不法利益。原判決認定乙○○以犯詐欺罪為常業，主文雖僅揭示「常業詐欺」而有欠周全，然原判決既已認定乙○○購買空白偽卡加工偽造後持向原判決附表３所列之被害商號或銀行刷卡購物或預借現金，詐取商品或現金，自屬刑法第三百三十九條第一項詐欺取財之犯罪型態，而認犯刑法第三百四十條常業詐欺罪之事實，並說明其理由及援用該法條，理由並無矛盾，縱主文僅記載「常業詐欺」，理由欄未詳予說明其犯罪型態，惟於全案情節與判決本旨並無影響，仍不能指為違法。至刑事訴訟法第三百七十九條第十款所謂應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為有調查之必要者而言。乙○○持偽造之信用卡至原判決附表３編號１７、１９、３２、３４、３５、４０、４１所示商號刷卡消費行為，除詐得服務之利益外，尚詐得該等商號交付之財物，乃事所當然，原審就乙○○上開刷卡消費，究屬詐欺取財抑詐欺得利，不再為無益之調查，仍不得指為調查未盡。綜上所述，上訴人等上訴意旨，或就原判決所為證據取捨及事實認定，任憑己見為事實上之爭辯，或就與本件犯罪構成要件無關之細節，漫言指摘，且未依據卷內資料具體表明原判決究係如何違背法令，核與法定上訴第三審之形式要件不符，其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。又本件係從程序上駁回上訴，甲○○請求給予自新機會，併予宣告緩刑，無從審酌，附為敍明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

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