最高法院九十五年度台非字第三一四號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十五年度台非字第三一四號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣桃園地方法院中華民國九十五年七月三十一日第一審刑事確定簡易判決（九十五年度桃簡字第一七四四號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十五年度偵字第一三０一三號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第387 條定有明文。又累犯之成立，依有利於被告之修正前刑法第47條之規定，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或受有期徒刑一部之執行而赦免後，5 年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿15年，或在有期徒刑所餘行（刑）期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論，如其為2 以上徒刑合併執行者，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之﹔其所餘刑期，亦應合併計算。是必該期間內未經撤銷假釋，其未執行之刑，始得以已執行論，此觀之修正前刑法第79條第1項、第79條之1第1項、第3項之規定自明。查本件被告甲○○於89年間，因違反毒品危害防制條例案件，經台灣桃園地方法院以90年度訴字第234 號判決分別判處施用第1級、第2級毒品各有期徒刑9 月，並定應執行有期徒刑1年5月；又因贓物案件，經該院以90年度桃簡字第400 號判決判處有期徒刑3月確定；再因施用第1級及第2 級毒品案件，經該院分別以90年度訴字第1626號、90年度易字第2256號判決判處有期徒刑9月及10月確定，前述各罪合併執行，於91年2月25日入監執行，並94年4 月28日縮短刑期假釋出監付保護管束，觀護期間至94年9月5 日止。惟被告於94年7月19日某時許，再犯施用第1級毒品罪，經台灣桃園地方法院檢察署檢察官於94年8月25日以94年度毒偵字第4547號提起公訴，並經該院於95年5月2日以95年度訴更字第1 號判決判處有期徒刑10月確定，而由台灣嘉義監獄報請撤銷假釋，並95年10月12日入監執行殘刑4年8月（應為「四月八日」之筆誤），有該署檢察官95執更緝107 號執行指揮書及被告刑案資料查註紀錄表等附卷可稽，是依照上開法律規定意旨，應認被告前揭合併執行之刑，均尚未執行完畢，不應論以累犯。原判決不察，誤認本件假釋未經撤銷，而以執行完畢論處被告累犯，並予加重其刑判處拘役50日，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利。爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又刑法於九十四年二月二日修正公布，於九十五年七月一日施行，依修正前刑法第四十七條之規定，關於累犯之成立，係以曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪為要件。惟如在假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，依修正前刑法第七十八條第一項之規定，既應撤銷其假釋，則其刑罰尚未執行完畢，自無由成立累犯。又二以上徒刑合併執行者，其假釋之期間亦合併計算之，同法第七十九條之一第三項，定有明文。查本件被告甲○○犯有下列前科執行紀錄，﹙一﹚、前因施用第一級毒品，違反毒品危害防制條例案件，經台灣桃園地方法院九十年度訴字第一六二六號判決，判處有期徒刑九月確定；﹙二﹚、又因施用第一級、第二級毒品，經台灣桃園地方法院九十年度訴字第二三四號判決，各判處有期徒刑九月確定，並由該法院裁定定其應執行刑為有期徒刑一年五月；﹙三﹚被告另犯贓物罪，由台灣桃園地方法院九十年度桃簡字第四００號判決，判處有期徒刑三月，如易科罰金以三百元折算一日銀元確定；﹙四﹚、被告又因施用第二級毒品，由台灣桃園地方法院九十年度易字第二二五六號判決，判處有期徒刑十月確定。上開案件合併執行，被告於九十一年二月二十五日入監執行，因縮短刑期於九十四年四月二十八日假釋出獄，至九十四年九月五日刑期期滿。以上各情，有台灣桃園地方法院被告全國前案紀錄表及相關之執行案卷可稽。惟被告於假釋期間內之九十四年七月十九日某時，再犯施用第一級毒品罪，已經台灣嘉義監獄報請撤銷假釋，並有法務部中華民國九十五年七月十三日法矯決字第０九五００二六二五三號核准撤銷假釋函附卷可稽。又依卷附台灣桃園地方法院檢察署檢察官九十五年執更緝乙字第一０七號執行指揮書記載，該撤銷假釋後之殘刑「四月八日」自九十五年十月十二日起算至九十六年二月十九日執行期滿。則依上開說明，本件被告於九十五年五月三十日犯竊盜罪時，被告前犯違反毒品危害防制條例等案件所科處之有期徒刑，尚未執行完畢，自不構成累犯。乃原法院不察，竟誤認被告符合累犯之要件，依刑法第四十七條規定論以累犯並加重其刑，顯有適用法則不當之違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。爰將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，修正前刑法第三百二十條第一項、第四十一條第一項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

j本案論罪科刑法條中華民國刑法第三二０條：意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。