最高法院九十五年度台非字第九九號

最高法院刑事判決　　　　　　　　九十五年度台非字第九九號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

　　　　　　　　　　（另案在台灣台東監獄執行中）

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣高等法院花蓮分院中華民國九十四年十一月八日第二審確定判決（九十四年度《上訴書誤載為九十五年度》上易字第一０九號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十四年度偵字第五七八號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按『既判力對於時間效力之範圍應以最後審理事實法院之宣示判決日為判斷之標準，而最高法院（民國）三十二年上字第二五七八號判例稱最後審理事實法院而非最後事實審，顯然不限於二審判決，因而在未經上訴於二審法院之判決，亦屬相同。』『書記官接受簡易判決原本後，應立即製作正本送達於當事人，從而刑事簡易案件之判決，既未經宣示，該判決自應以正本送達於當事人時，始對外發生效力，則地方法院依簡易程序判決後，因未上訴而確定，其判決確定既判力對於時間效力之範圍，應以判決正本送達時為準。』『不經宣示之裁判必經合法送達始生效力，亦生不可變更之效果，故應以最初送達之日期為其既判力之時點。』（參照最高法院八十二年度第四次刑事庭會議決議、台灣高等法院暨所屬法院八十六年法律座談彙編八十七年六月版及台灣高雄地方法院八十五年一月份法律座談會刑事法律問題研究）本件確定判決維持第一審免訴之判決，係以被告甲○○前因施用毒品案件之第一審判決（即台灣台東地方法院九十四年度東簡字第四號判決）係於九十四年一月十七日，寄存送達於台東縣警察局成功分局東河分駐所，至九十四年一月二十八日始生合法送達效力，逕認本件檢察官起訴範圍，即被告甲○○於九十四年一月十七日至同年月二十一日連續施用第二級毒品安非他命之行為，已為判決既判力所及，而駁回檢察官之上訴。惟查上開簡易判決，係於九十四年一月十三日送達於檢察官，有送達證書在卷可稽。揆之前述說明，該簡易判決對外發生效力，應係九十四年一月十三日，而非九十四年一月二十八日，本件檢察官起訴範圍應非該簡易判決既判力所及，並無任何免訴事由，原第一審判決錯誤諭知免訴，確定判決維持第一審免訴之判決，自有判決適用法則不當之審判違背法令。爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按刑事訴訟法第三百零二條第一款規定，案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，係以同一案件已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，即因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判。此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，固亦均應適用；但此種情形，係因審判不可分之關係，在審理事實之法院就全部犯罪事實，依刑事訴訟法第二百六十七條規定，本應予以審判，故其確定判決之既判力自應及於全部之犯罪事實。再按判決應宣示之，但不經言詞辯論之判決，不在此限，刑事訴訟法第二百二十四條第一項定有明文。又裁判製作裁判書者，除有特別規定外，應以正本送達於當事人、代理人、辯護人及其他受裁判之人，同法第二百二十七條第一項亦有明定。是裁判如經宣示者，於宣示時對外發生效力；如未經宣示、公告時，則於該裁判送達於當事人、代理人、辯護人或其他受裁判之人時，始對外發生裁判之效力。而經宣示之判決，於最後審理事實法院宣示判決後始行發生之事實，既非該法院所得審判，即為該案判決之既判力所不及，其既判力對於時間效力之範圍，應以最後審理事實法院之宣示判決日為判斷之標準，因而得上訴於高等法院之第一審刑事判決經宣示者，如未據上訴，其既判力之時點，固應至宣判之日；惟若第一審之確定判決，因未經言詞辯論，而未宣示及對外公告，即應以其正本最先送達於當事人之時，對外發生效力，而以之為該確定判決既判力範圍之時點。經查被告甲○○前犯施用第二級毒品罪，經台灣台東地方法院於民國九十四年一月十一日，以九十四年度東簡字第四號刑事簡易判決判處有期徒刑四月，該判決未經宣示及公告，其正本最先係於九十四年一月十三日送達於承辦檢察官；嗣於同月十七日對被告為寄存送達（至同月二十八日生合法送達效力），因未據上訴，已確定在案，有上開刑事案卷及所附送達證書影本可稽。是依前揭說明，該確定判決係於九十四年一月十三日對外發生效力，並以之為既判力範圍之時點。本件檢察官起訴被告於其後之九十四年一月十七日至同月二十一日，又連續施用第二級毒品安非他命等情，即非上開確定判決之既判力所及。乃第一審判決以本件檢察官起訴被告之犯罪時間，係在上開確定判決之正本合法送達於被告（即九十四年一月二十八日）之前，因認應為該確定判決之既判力所及，而為免訴之諭知，即有判決適用法則不當之違背法令。原判決未加糾正而予維持，駁回檢察官在第二審之上訴，同屬違誤。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，惟原判決尚非不利於被告，應僅由本院將原判決及第一審判決關於違背法令部分撤銷，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭

Ａ