最高法院九十五年度台上字第二四一二號

最高法院刑事判決　　　　　　九十五年度台上字第二四一二號

上訴人

甲○○

上訴人

街49

選任辯護人

林明康律師

上列上訴人因違反醫師法案件，不服台灣高等法院中華民國九十二年八月二十日第二審判決（九十二年度上訴字第二二六０號，檢察官聲請簡易判決處刑書案號：台灣台北地方法院檢察署九十一年度偵字第九六一七號)，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由係對原審已調查明確並於判決內論駁或說明之事項，徒憑己見重為事實之爭辯，或任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，即應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。上訴意旨略稱：⑴參照最高法院二十四年上字第四六三四號判例要旨，相較於民國九十一年一月十六日修正前醫師法第二十八條第一項前段規定，應以同條項新法有利於上訴人，原審僅以法定刑而為比較，認舊法有利於上訴人，有不適用法則之違法。⑵扣案診療紀錄單並非上訴人所寫，其上記載「ＡＢＣＤ」為上訴人及同業所熟知，不能因上訴人知其功用，推知係上訴人所填寫，上訴人於偵查中所供一個有放血，是否與事實相符，即非無疑；證人王俊欽於原審證稱係一男生幫伊看及未放血；原審且未說明證人劉建南、王俊欽、賴正豐於審理中所陳，何以係迴護上訴人之詞，有理由不備之違法。⑶上訴人否認本案有採血針扣案，台北市政府衛生局則函稱因遭納莉風災，未尋獲該證物，該證物是否存在，並非無疑，原審亦未提示該扣押物，竟認該使用之醫療器材已滅失，有理由矛盾之違法云云。

惟查：原判決維持第一審論處上訴人未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務（累犯）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，係依憑：上訴人之供述，證人劉建南、許文杰、王俊欽、賴正豐、黃惠纓、黃夕珍之證供，卷附診療紀錄單、台北市政府衛生局中山區衛生所（下稱中山區衛生所）談話紀錄、扣押物品清單、義診登記表、現場照片等證據，為其論罪之依據。並敘明：⑴上訴人初於中山區衛生所之談話筆錄陳稱：「伊是台北市癌症救援促進會理事長羅君江先生邀請來此為員工做義診，從事拔罐與放血，沒有給予任何藥物」，於偵查中供稱：「（可以刮痧、拔罐、放血、針灸？）可以，一般民俗療法都是這樣的，我不知道這樣是違反醫師法，我們拿到執照是可以的，當天是該公司員工詢問肩膀酸痛要如何處理，我說刮痧、放血就可以，我只有為二位刮痧，有一個有放血，一個沒有」、「（劉建南拔罐後皮膚會凸起來，用針戳，這就是放血？）對，這樣會比較舒服，血會流一些出來，這個民間很多美容師也會」等語，證人劉建南於偵查中亦稱：「（她是否有給你做放血的醫療？）拔罐之後皮膚會凸起來，她用針戳，沒有什麼放血，我會痛以為是針灸」，證人許文杰亦稱：「（看時他如何處理？）拔罐，當時我趴著，有流一些血，但不知他如何處理」、「（有無使用器械？）桌上是有看到，但不知是否有用在我身上，當時有流一些血，會刺痛用針刺，會刺痛的地方部分在拔罐之地方」等語，足見上訴人確於九十年十月三十日、同年十一月二日在台北市中山區○○○路○段一四六號十一樓之「華氏生物科技股份有限公司」，為不特定人以採血針侵入人體予以放血行為無疑，上訴人於審理時空言翻稱伊未幫人放血云云，顯係事後卸責之詞，尚非可採，應以其偵查中之自白始與事實相符。劉建南事後翻異前供，改稱：「伊當時覺得有點痛，上訴人只有幫伊按摩，並無用其他工具」云云，與上訴人上開自白內容扞格，且與上訴人於偵查及第一審皆坦承有幫劉建南拔罐等語不同；又現場查獲之劉建南診療紀錄單上對於治療經過記載有「放血」字樣，處置記載為「ＡＢＣＤ」字樣，而上訴人於中山區衛生所談話紀錄上供稱：「ＡＢＣＤ是解除疲勞泡澡使用」等語，顯然該診療紀錄單之內容為上訴人所書寫，此亦可自上訴人於相關診療紀錄單上均有簽名乙節查悉，上訴人辯稱診療紀錄單非伊所填寫，尚無可採；至劉建南於第一審陳稱：「現場扣到之診療紀錄單的年籍資料及主訴之症狀為伊所寫」等語，顯然證人劉建南確實有接受「放血」之治療，否則診療紀錄單上為何有如此記載？足見證人劉建南於審理時所言，係迴護上訴人之詞，實無足取。⑵證人王俊欽雖證稱：「當時只有男按摩師幫伊按摩，並無用其他工具，該名男性有表示要幫伊放血，但伊不同意，不知道為何上訴人在診療紀錄單上簽名」，又賴正豐證稱：「當時並沒有義診，伊當日也沒有接受治療」云云，然自現場扣得之王俊欽、賴正豐診療紀錄單上對於治療經過均載有「放血」字樣，處置記載為「ＡＢＣＤ、一包回生茶」字樣，而王俊欽、賴正豐於第一審均證稱：「現場扣到之診療紀錄單的年籍資料為伊所寫」等語，顯然王俊欽、賴正豐確實有接受「放血」

之治療，否則診療單上為何有如此記載？可見證人王俊欽、賴正豐所言應係迴護上訴人之詞，委無足取。⑶證人即現場查獲之中山區衛生所衛生稽查人員黃惠纓於第一審證稱：「（到現場時看到何情況？）現場我們本來以為在賣藥，後來一進去發現他們有人在義診，他們不讓我們進去，我們就打電話給派出所，請他們幫忙」、「（現場有無隔間？）有，進去時在門口有一個小桌子類似掛號台上面有掛號的單子，病歷是在裡面，左邊是辦公室，右邊是比較空曠的類似客廳，有三間房間，中間還有一間房間，病歷是在右邊的第一間房間，是在庭的上訴人正在放血，我有看到有血跡，也有針及拔罐器，現場的人及華氏公司的負責人都稱呼在庭的上訴人為楊醫師」、「（義診登記表是在何處查到的？

）在門口的小桌子上」「（診療紀錄單是在何處找到的？）在上訴人放血的房間找到的，上訴人在上面記錄」、「（出來幾個人？）有一、二個人，外面還有很多人正在右邊等」、「（現場有無看到其他人做醫療行為？）沒有，只有那個房間」等語，復於原審供證上情屬實，另證人即中山區衛生所衛生稽查人員黃夕珍亦證述：「現場有查獲棉花塊、拔罐、有些血，上訴人自稱楊醫師，但拿不出醫師證件」等語，顯見中山區衛生所派員查訪時，上訴人自稱醫師，正以採血針進入病患身體進行放血之醫療行為，現場並有可供上訴人進行放血使用之器械無訛。參以中山區衛生所派員至上址訪查時，不立即讓衛生所人員進入，而必須警察到場後才開門，且一進入房間僅有上訴人一人為患者治療，而現場還有血跡，足見上訴人所辯：「伊僅有拔罐並無放血」云云，為卸責之詞，無可憑採。又卷附中山區衛生所九十年十一月二日查扣物品清單上明確記載「採血針」，上訴人且在該清單上蓋章確認，上訴人事後否認現場有查獲採血針，亦不足採各等情。對於認定上訴人確有被訴之違反醫師法事實，其否認犯行所辯各節及證人劉建南、王俊欽、賴正豐事後翻供迴護上訴人之詞，均無可採，俱逐予說明審認、取捨論駁，其推理論斷衡諸經驗法則、論理法則、證據法則等皆無違背。且查：㈠新舊刑法關於刑之規定，雖同採從輕主義，而舊刑法第二條但書，係適用較輕之刑，刑法第二條第一項但書，係適用最有利於行為人之法律，既曰法律，自較刑之範圍為廣，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨及其他法定加減原因、與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，本院二十四年上字第四六三四號著有判例；雖上訴人行為後，醫師法第二十八條業於九十一年一月十六日修正公布，並自九十一年一月十八日生效，修正前該條第一項前段（修正後為該條前段）之法定刑由「一年以上三年以下有期徒刑，得併科新台幣三萬元以上十五萬元以下之罰金」修正為「六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰金」，原判決理由謂「依實務向來先比較法定最高本刑之例及刑法第三十五條之規定，應以舊法較有利於被告」，而認比較新舊法結果，係以舊法較有利於上訴人，似僅以法定刑為比較，而與前揭判例要旨不合，但本件上訴人係經原判決依累犯加重，及依刑法第五十九條規定減輕其刑，而依刑法第六十七條規定，有期徒刑或罰金之加減，係法定刑最高度及最低度同為加減，且刑法第三十五條第二項前段規定「同種之刑，以最高度之較長或較多者為重。」，經加減結果，自仍以新法為重，是以原判決認修正前醫師法之規定為有利於上訴人，乃據以論科，即尚無不合，其理由所述縱欠允當，但於事實認定及判決結果不生影響，自不得執為適法之第三審上訴理由。況刑事被告之上訴，以受有不利益之裁判，為求自己利益起見請求救濟者，方得為之（本院二十年上字第一二四一號判例要旨參照），本件依上述說明經比較新舊法結果，係應適用較有利於上訴人之修正前醫師法之規定，上訴意旨主張應適用新法，難謂係為求自己利益起見請求救濟而為上訴，其上訴亦非適法。㈡卷附證人王俊欽之診療紀錄單，經上訴人簽名其上，內容記載該證人（現症）「右手背硬塊」及（經過）「病部放血」，現場又無查獲男性按摩人員，該證人於審理中所供與該卷證不符，原審不予採信，自難認有何違誤。其餘上訴意旨係對原審已調查明確並於判決內論駁或說明之事項，徒憑己見重為事實之爭辯，或任意指摘，自與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。綜上說明，應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。又按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，固法有明文。然司法院大法官會議釋字第六十號解釋揭櫫「刑法第六十一條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，（修正前）刑事訴訟法第三百六十八條定有明文。倘第二審法院判決後，檢察官原未對原審法院所適用之法條有所爭執而仍上訴，該案件與其他得上訴於第三審之案件亦無牽連關係，第三審法院不依（修正前）同法第三百八十七條予以駁回，即與法律上規定之程式未符。至案件是否屬於刑法第六十一條所列各罪之範圍，尚有爭執者，應視當事人在第二審言詞辯論終結前是否業已提出，如當事人本已主張非刑法第六十一條所列各罪，第二審仍為認係該條各罪之判決者，始得上訴於第三審法院。」本件上訴人於原審即主張其於本案所犯之罪，經比較新舊法係應適用修正後醫師法第二十八條之規定（最重本刑為五年以下有期徒刑），則其既於第二審言詞辯論終結前業已提出爭執其應適用之論罪法條，為非屬刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，揆諸上開司法院大法官會議解釋之說明，即應認其係得提起本件之第三審上訴，併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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