最高法院九十五年度台非字第二八六號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十五年度台非字第二八六號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣桃園地方法院中華民國九十四年四月二十二日第一審確定判決（九十四年度訴字第五八八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十四年度毒偵字第七○號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論，（民國）九十五年七月一日修正施行前刑法第七十九條第一項前段定有明文。復按修正施行前同法第七十九條之一第一項規定：『二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之。』同條第三項規定：『依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之。』則在併合執行之情形，經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行之期間，既合併計算，且假釋期間（即殘刑期間），亦合併計算之，其期間即無從區分，從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢，其於執行逾其中任一罪之刑期後五年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，不應論以累犯，最高法院八十八年第四次刑事庭會議決議參照。二、查本案被告甲○○前於八十八年間因竊盜案件，經台灣桃園地方法院於八十八年十二月十日以八十八年度壢簡字第一二七七號判決判處有期徒刑四月，緩刑四年，於八十九年二月十日確定，嗣於九十年十一月十六日經裁定撤銷緩刑確定；復於九十一年間因竊盜案件，經台灣台北地方法院於九十一年六月十四日以九十一年度簡字第一八三三號判決判處有期徒刑三月，如易科罰金，以三百元折算一日，於九十一年七月十一日確定；再於九十一年間因違反毒品危害防制條例案件，經台灣桃園地方法院於九十二年三月二十八日，以九十一年度訴字第一五五六號判處應執行有期徒刑一年，於九十二年五月五日確定，上開三案件固自九十二年五月七日起接續執行，刑期至九十三年十二月六日屆滿，嗣經執行至九十三年七月十三日因縮短刑期假釋出監付保護管束，惟被告嗣經撤銷假釋經台灣桃園地方法院檢察署於九十四年七月二十七日起執行殘刑三月二十日，迄九十四年十一月十五日始執行完畢。此有法務部九十三年十一月二日法矯字第0930043812號函、台灣新竹監獄九十三年十月二十日報請撤銷假釋報告表及桃園地檢署九十三年度執更字第一六七五號執行指揮書可稽。本件原判決疏未注意偵、審卷內所附被告刑案資料均已載明：撤銷假釋，應執行有期徒刑三月二十日乙情，遽認為上開三案件已於九十三年十一月二日經縮到（應係縮刑之誤）假釋期滿，未經撤銷假釋以已執行完畢論，而誤論被告本件於九十三年十二月三日某時許，所犯施用第一、二級毒品各一次之犯行為累犯，並依法加重其刑，揆諸首開說明，顯有判決適用法則不當之違法，案經確定且對被告不利。三、爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」等語。

本院按：刑法部分條文於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日施行，其中第四十七條關於累犯之規定、第七十九條之一關於計算假釋期間之規定及第五十一條第五款關於定應執行刑之規定均有修正。但非常上訴程序，認非常上訴有理由，依法應撤銷原確定判決另行改判時，係代替原審，依據原審所認定之事實，就其裁判時應適用之法律而為裁判，原審判決時，刑法上開修正條文尚未施行，自仍應適用原審裁判時應適用之法律，核先敘明。按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，此觀修正前刑法第四十七條規定自明。又修正前刑法第七十九條之一第一項規定：「二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之。」同條第三項規定：「依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之。」則在併合執行之情形，經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行之期間，既合併計算；且假釋期間（即殘刑期間），亦合併計算之，其期間即無從區分。從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢。其於執行逾其中任一罪之刑期後五年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，不應論以累犯（本院八十八年七月二十日、八十八年度第四次刑事庭會議決議參照）。本件被告甲○○曾於八十八年間因竊盜案件，經台灣桃園地方法院於八十八年十二月十日以八十八年度壢簡字第一二七七號刑事判決判處有期徒刑四月，緩刑四年確定，嗣於九十年間經撤銷緩刑，刑期自九十二年五月七日起，原應至九十二年九月六日止；另於九十一年間因竊盜案件，經台灣台北地方法院於九十一年六月十四日以九十一年度簡字第一八三三號刑事判決判處有期徒刑三月確定，自九十二年九月七日起接續執行，合併計算執行期間，原應至九十二年十二月六日止；又於九十一年間因連續施用第一級毒品、連續施用第二級毒品，經台灣桃園地方法院於九十二年三月二十八日以九十一年度訴字第一五五六號刑事判決，分別判處有期徒刑八月、五月，並定其應執行刑為有期徒刑一年確定，自九十二年十二月七日起接續執行，合併計算執行期間，原應至九十三年十二月六日止，惟執行至九十三年七月十三日縮短刑期假釋出獄，刑期應至九十三年十一月二日始縮刑屆滿。然被告於假釋期間，因違反保安處分執行法第七十四條之二第二款、第四款規定，情節重大，經法務部撤銷其假釋，應執行殘刑三月二十日，其殘餘刑期自九十四年七月二十七日起至九十四年十一月十五日止，有被告前案紀錄表、台灣新竹監獄九十三年十月二十日竹監教字第0930003959號報告表、法務部九十三年十一月二日法矯字第0930043812號函及台灣桃園地方法院檢察署檢察官九十三年度執更丑字第一六七五號執行指揮書等在卷可查。原審卷內之被告前案紀錄表，且已載明「撤銷假釋」，「執行殘刑，有期徒刑三月二十日」字樣（見原審卷第十一頁）。則被告於九十三年十二月三日，再施用第一級毒品、施用第二級毒品而為本件犯罪時，前揭接續執行之案件，於假釋後，因撤銷假釋，均尚未執行完畢。原判決誤認為已經執行完畢，而依累犯規定加重其刑，自有適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決撤銷，就被告所犯施用第一級毒品、施用第二級毒品二罪分別量處有期徒刑七月、四月，並定其應執行刑為有期徒刑十月。扣案之海洛因一包（淨重○‧三七公克）沒收銷燬之，注射針筒三支沒收，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，修正前刑法第十一條前段、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

最高法院刑事第十一庭

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