最高法院九十六年度台上字第二０六０號

最高法院刑事判決　　　　　　九十六年度台上字第二０六０號

上訴人

甲○○

　　　　　　乙○○

上列上訴人等因公益侵占案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年十二月六日第二審判決（九十五年度上訴字第二一八五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十九年度偵字第三０六七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

本件原判決認定：上訴人甲○○擔任社團法人「中華台灣原住民文化藝術協會」（以下簡稱為原住民文藝協會）理事長。民國八十七年間率隊前往巴西參加世界國際民俗藝術節，因經費短缺，而向吳慶堂借貸支應。詎其為歸還上述債務，竟意圖為原住民文藝協會不法之所有，於八十七年十一月十九日，在不詳地點，以電話指示吳慶堂（經原審判處罪刑確定）轉知原住民文藝協會秘書即上訴人乙○○製作不實活動計畫，向行政院原住民委員會（下稱行政院原民會）佯稱該協會將在台中市某球場，舉辦原住民慢速壘球邀請賽，以申請補助（實際上則不舉辦比賽）。吳慶堂知悉甲○○詐欺取財之目的後，竟基於幫助之犯意，隨即於八十七年十一月間下旬在某處通知乙○○依囑辦理。乙○○明知甲○○之目的後，竟與甲○○基於共同犯意之聯絡，依吳慶堂所告知之情節，製作不實之「八十七年度全國原住民青年杯慢速壘球邀請賽計畫案」，再以該協會八十七年十一月二十日函附上述計畫書，向行政院原民會提出補助申請，致該會承辦人員陷於錯誤，而同意分擔部分活動經費新台幣（下同）五十萬元，並匯入原住民文藝協會之帳戶內。其後甲○○再與乙○○基於意圖為自己不法所有之共同犯意聯絡，變易持有為所有，將上述行政院原民會所補助之公益款項五十萬元，由乙○○提領清償甲○○所積欠吳慶堂之前開債務等情。因而維持第一審依牽連犯關係論處上訴人等共同意圖為自己不法之所有，而侵占對於公益上所持有之物罪刑之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴。固非無見。

惟查：㈠原判決事實認定，上訴人等係為歸還甲○○向吳慶堂借用款項，乃起意向行政院原民會詐取補助費等語。參諸第一審檢察官起訴書「證據並所犯法條」欄第二十九頁以下，所引甲○○與吳慶堂之通聯紀錄內容，亦敘及「叫阿拼（指乙○○）弄一個企劃案，然後送到行政院原民會，弄差不多五十萬的經費」、「（吳慶堂：那要什麼樣的活動呢？是要真正辦活動還是？）甲○○：不必了啦！」等詞，自其對話內容觀之，上訴人等自始似亦係出於詐欺之犯意。如若無誤，則上訴人等於詐得上開五十萬元經費後，即推由乙○○將詐欺所得款項用以清償甲○○積欠吳慶堂之債款，核屬犯詐欺罪後處分贓物之行為，自不能再論以侵占罪。乃原判決竟認上訴人等係犯詐欺罪及公益侵占罪，並依牽連犯關係從重論處以公益侵占罪刑，自有適用法則不當之違誤。㈡卷查證人即行政院原民會承辦人楊錦浪、副處長林育芳、主任秘書夏錦春，均證陳：本件八十七年度全國原住民青年杯慢速壘球邀請賽計畫案，係由原住民文藝協會與行政院原民會所「合辦」

等語（見法務部調查局「證據一之一」卷第七十八頁、「證據一之二」卷第八十二頁至第八十七頁）。若果上開證人所述俱屬非虛，則上訴人甲○○為原住民文藝協會理事長、乙○○為該協會秘書，渠等是否為受國家機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者？是否該當於刑法第十條修正前或修正後所定公務員之身分要件？攸關本件上訴人等犯罪事實之認定及應如何論處罪責之法律適用問題？自有調查必要性。原判決未詳予勾稽剖析、調查釐清，遽行判斷，併有調查職責未盡及理由欠備之可議。㈢刑事訴訟法第九十五條第一款規定：「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知」，乃被告在刑事訴訟程序上應受告知之權利，為憲法第八條第一項正當法律程序保障內容之一，旨在使被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平。法院就新增或變更之罪名，均應於其認為有新增或變更之時，隨時、但至遲於審判期日前踐行告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益。第一審檢察官起訴書就上訴人等本件犯行，所載起訴罪名為刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪嫌，第一審除論處檢察官起訴之罪名外，並以檢察官起訴事實猶敘及「上訴人等將行政院原民會補助款五十萬元，用於歸還甲○○前向吳慶堂之借款」等由，增論上訴人等牽連犯刑法第三百三十六條第一項之侵占公益上持有物罪名。然依第一審九十五年五月十一日上訴人甲○○之審判筆錄，及九十五年五月十八日上訴人乙○○審判筆錄之記載，審判長對上訴人等均僅告知檢察官起訴書記載之罪名而已，並未告知嗣後增論之新罪名（見第一審卷㈣第五三頁、第一四二頁），依上揭說明，其訴訟程序難謂無瑕疵可指。原審未予糾正，逕予維持，即有未合。㈣刑事訴訟法第二百八十八條第三項，明定除簡式審判程序案件外，審判長就被告被訴事實為訊問者，應於調查證據程序之最後行之，以符改良式當事人進行主義之修法精神。此項被訴事實之訊問，乃事實審法院必須踐行之法定程序之一，旨在使被告有辯明犯罪嫌疑之機會，及陳述有利於己之事實，屬被告行使防禦權最重要之一環。倘審判長於調查證據程序完畢後，疏未就被告之被訴事實予以訊問，無異剝奪其防禦權之行使，抑且有害於公平審判及程序正義，其本此有瑕疵之審判程序所為之判決，自有判決不適用法則之違背法令。

又檢察官之起訴書，雖已依同法第二百六十四條第二項第二款規定，記載犯罪事實，但於調查被告被訴之犯罪事實時，應依前揭規定踐行「訊問」之程序，不得僅依同法第一百六十四條或第一百六十五條規定，提示檢察官之起訴書或告以要旨，以取代「訊問」被訴事實。本件第一審法院之審判程序，依審判筆錄記載，審判長並未就上訴人等被訴之犯罪事實，依法踐行「訊問」之程序，而僅以「對檢察官起訴之犯罪事實有何意見？(提示並告以要旨）」一語取代（見第一審前揭卷第七六頁、第一四九頁），即為有罪之判決，自屬於法有違。原審未加糾正，遽行維持，同有未洽。㈤第一審檢察官起訴事實及原判決引用第一審判決書事實均認定，上訴人等推由乙○○製作不實之「八十七年度全國原住民青年杯慢速壘球邀請賽計畫案」，持向行政院原民會詐領補助款，理由亦為相同之記載（見原判決附件第三頁、第九頁理由第壹欄第一段第㈦點）。乃原判決就上訴人等上開行使登載不實計畫案之行為，應否成立犯罪及如何論處？並未為說明論述，亦嫌理由欠備。㈥上訴人等行為後，刑法部分條文已於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日施行。其中刑法第五十五條有關牽連犯之規定，業經刪除。又刑法第三百三十六條第一項公益侵占罪，其法定本刑中關於得併科罰金刑最低額部分，已由修正前同法第三十三條第五款所定：「罰金最低額為銀元一元以上」，修正為「罰金：新台幣一千元以上，以百元計算之」。

原審於九十五年十二月六日判決，依牽連犯關係論處上訴人等共同侵占公益上持有物之罪刑，然就牽連犯、罰金刑修正部分，未依刑法第二條第一項規定予以比較新舊法，併有可議。以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

最高法院刑事第十二庭

Ａ