最高法院九十六年度台非字第一二三號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十六年度台非字第一二三號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣彰化地方法院中華民國九十五年十二月十八日第一審確定裁定（九十五年度毒聲字第六九三號，檢察官聲請案號：台灣彰化地方法院檢察署九十五年度聲觀字第五一三號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按最高法院九十五年度第七次刑事庭會議決議，係就被告第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在「初犯」經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢五年後，卻於「初犯」經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢五年內再犯（即第二次施用毒品），經依法追訴處罰，則其第三次施用毒品之時間，如已在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢五年後者，有無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要所為之闡釋；而未就被告第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，係在「第二次施用毒品」

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢五年後，始再犯第十條之罪時（即第三次施用毒品），是否逕予追訴加以闡釋，原審援引上開決議，駁回檢察官觀察、勒戒之聲請，非無疑義。二、自文義解釋而言：毒品危害防制條例第二十條第三項規定：依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年後再犯第十條之罪者，適用本條前二項之規定。所謂「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢」，並未明文限於初犯之觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年後，再犯第十條之罪始得適用，是以解釋上自應以最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢之日計算其五年之戒斷期。查本件被告於初犯施用毒品之罪經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向而予釋放並為不起訴處分，雖於五年內再犯第十條之罪，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經檢察官起訴並聲請強制戒治，形式上觀之，雖屬五年內再犯，然實質上審究該次再犯，既已再經觀察、勒戒及強制戒治之治療程序，且於上開強制戒治執行完畢五年後，始再犯本件施用毒品之罪，自無不得適用前開規定之理；否則所有曾於九十二年七月九日修正毒品危害防制條例前，因初犯送觀察勒戒釋放後，五年內再犯經觀察、勒戒或強制戒治執行程序者，無論其嗣後三犯施用毒品之罪係在上開觀察、勒戒或強制戒治執行完畢多久以後，由於形式上業於初犯後五年內再犯，將永無重行觀察、勒戒或強制戒治之機會。

三、自立法意旨而言：依九十二年七月九日修正毒品危害防制條例前之規定，因初犯施用毒品之罪者，經觀察、勒戒後，如認無繼續施用毒品之傾向，則予釋放，並為不起訴之處分，五年內再犯者，如其第一次犯曾經強制戒治，則不再送觀察、勒戒，逕送強制戒治，並依法追訴處罰或裁定交付審理；如其第一次犯未經強制戒治，則仍送觀察、勒戒，如無繼續施用毒品傾向，應即釋放，並為不起處之處分或不付審理之裁定，如有繼續施用毒品傾向，應送強制戒治，並依法追訴處罰或裁定交付審理。故被告第三次再犯毒品危害防制條例第十條之罪，係在第二次施用毒品，經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年後，且於該次經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後五年內，未曾再犯施用毒品之罪者，即得以認定其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，此時，應仍有五年戒斷期之存在，自有再經觀察、勒戒及強制戒治執行之必要，始符立法本旨。四、自實務見解而言：關於「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」，其五年期間之計算，係指相鄰之前後二次施用毒品之間隔而言，非可飛躍自初次起算其五年期間，有最高法院九十五年度台非字第六五號判決可資參照。是以被告如「第三次再犯第十條之罪」，係在第二次施用毒品經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年後者，即應認係經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢「五年後再犯」，而應適用同條例第二十條第三項再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序，殊不可飛躍自初次起算其五年期間，而置嗣後曾踐行之觀察、勒戒或強制戒治程序於不顧。五、自被告利益而言：毒品危害防制條例第二十條第三項規定有關五年後再犯時，應予適用初犯之規定，而重行觀察、勒戒等治療程序，係屬對被告追訴條件之限制。如認只要被告曾於初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年內再犯（即第二次施用毒品），而無論第三次施用毒品係於第二次施用毒品，經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年後（甚至十、二十年後）始再犯，均須逕予起訴，而不得適用同條例第二十條第三項之規定，重行觀察、勒戒等程序，無異增加現行法律所無之限制，逕行剝奪對被告追訴條件之限制。六、經查被告甲○○前因施用毒品案件，依台灣彰化地方法院裁定觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於八十八年七月十九日執行完畢釋放，並由檢察官以八十八年度偵字第三六二０、七二一六號為不起訴處分確定；復因五年內再犯施用毒品罪，依台灣彰化地方法院裁定觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經檢察官起訴並聲請強制戒治，由台灣彰化地方法院以八十九年度訴字第二八九號判處應執行有期徒刑九月確定，並裁定強制戒治，至八十九年七月十五日停止戒治，所餘期間付保護管束，至九十年二月十六日保護管束期滿執行完畢，有被告刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表及法務部全國檢察官線上查詢刑案人犯在監所最新資料報表各一份在卷可稽。本件被告於九十五年七月間某日上午九時許及同年十月二十日為警採尿回溯四日內之某時，所為施用第一級毒品海洛因之犯行，距前次強制戒治執行完畢之九十年二月十六日，已逾五年，揆諸前開說明，自應重行觀察、勒戒等程序；詎原審竟認只要初犯曾經觀察勒戒後，五年內再犯施用毒品罪，無論該次再犯是否曾行觀察、勒戒或強制戒治之程序，因係第一次觀察、勒戒後五年內再犯，縱使其後第三次再度施用毒品之時間，係在第二次再犯施用毒品經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢五年後，且在第二次觀察勒戒及強制戒治執行完畢五年內，均未曾再犯施用毒品之罪，仍應一律逕行追訴處罰，而駁回檢察官對被告觀察、勒戒之聲請，即有適用法則不當之違法。七、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依毒品危害防制條例所為關於聲請觀察、勒戒或強制戒治之裁定，涉及拘束人身自由之保安處分，係有關實體事項而與實體判決具同等效力，於確定後，如發現其係違背法令者，自得提起非常上訴。民國九十二年七月九日修正公布，自九十三年一月九日起施行之毒品危害防制條例第二十條、第二十三條，依施用第一、二級毒品者之犯次為「初犯」、「五年內再犯」或「五年後再犯」，異其刑事處遇程序，規定「初犯」者，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定，亦即以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分代替刑事訴追；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「五年內再犯」者，依法追訴或裁定交付審理；至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「五年後再犯」者，亦適用「初犯」以保安處分代替刑事訴追之程序。其立法理由謂因施用第一級或第二級毒品者具「病患性犯人」之特質，故對「初犯」者，送觀察、勒戒，戒除其身癮，或進一步施以強制戒治，戒除其心癮；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「五年後再犯」者，因前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已收五年之遮斷效，足以遮斷其施用毒品之毒癮，故仍適用「初犯」以保安處分代替刑事訴追之程序。至經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。故施用第一、二級毒品者，除曾經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後五年內再犯之情形外，均仍得適用以保安處分代替刑事訴追程序之規定，並不限於初犯施用毒品者。則初犯施用毒品罪後，於五年內第二次再犯，因時值毒品危害防制條例修正前，經依修正前舊法追訴處罰同時並施以強制戒治，嗣於該條例修正公布並施行後，始第三次（或第三次以上）再犯，且其行為時距第二次再犯而經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放時之間隔已滿五年者，依其第二次再犯經保安處分執行完畢釋放後五年內未曾再犯之情形以觀，核與初犯經保安處分執行完畢釋放後「五年內再犯」者，其再犯率高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治已無法收其實效之情形則迥不相侔，而與「五年後再犯」者，已收五年遮斷效之情形相同；本於上開對具治療成效之病患性毒品犯，期能藉由強制治療之保安處分戒除其身、心癮之立法本旨，自應認與五年後再犯之情形相同，仍適用以保安處分代替刑事訴追之規定。被告甲○○前因施用毒品案件，經裁定觀察、勒戒後，認無繼續施用傾向，執行完畢釋放，於民國八十八年七月二十日經以八十八年度偵字第三六二０、七二一六號為不起訴處分。嗣其雖於五年內再犯施用毒品罪，經裁定觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，檢察官依修正前之當時規定，據以起訴並聲請強制戒治，由台灣彰化地方法院以八十九年度訴字第二八九號判決應執行有期徒刑九月，並裁定令入戒治處所強制戒治，於九十年二月十六日執行完畢，有其刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表可憑。然本件依檢察官聲請意旨，係認被告於九十五年七月間某日上午九時許及同年十月二十日為警採尿前回溯四日內某時，施用第一級毒品之犯行，乃聲請裁定將被告送勒戒處所觀察、勒戒。倘若無訛，則距其九十年二月十六日強制戒治執行完畢釋放，已逾五年，且其間未曾再犯，應合於五年後再犯之規定，依毒品危害防制條例第二十條第三項，仍應適用同條第一項規定。乃原裁定遽以本件聲請不合於「五年後再犯」之規定，而駁回檢察官依該規定所為觀察、勒戒之聲請，自屬違背法令。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。又原裁定雖以被告本件施用毒品犯行應逕行起訴為由，駁回檢察官觀察、勒戒之聲請，然依本院九十六年度第三次刑事庭會議決議所持見解，其主文諭知駁回檢察官之聲請者，相較於令入勒戒處所觀察、勒戒之裁定，形式上尚非不利於被告，應由本院僅將原裁定關於違背法令部分撤銷，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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