最高法院九十六年度台非字第一四五號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十六年度台非字第一四五號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台北地方法院中華民國九十五年十一月二十日第一審確定判決（九十五年度訴字第一三三九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十五年度毒偵緝字第二四六號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又按犯毒品危害防制條例第十條施用毒品之罪者，檢察官應聲請法院裁定或少年法院應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒；依同條例第二十條第二項為觀察、勒戒或強制（戒治）執行完畢釋放後，五年後再犯施用毒品之罪者，適用同條例第二十條第一項、第二項之規定聲請觀察、勒戒，毒品危害防制條例第二十條第一項、第三項定有明文。二、本件確定判決認定之事實係：『甲○○前於民國八十八年間，因施用毒品案件，經台灣板橋地方法院以八十八年度毒聲字第五四四二號裁定送觀察、勒戒，因無繼續施用毒品之傾向，而經該院檢察署檢察官於八十八年九月十四日以八十八年度毒偵字第六五五號不起訴處分，復於八十九年間，因施用毒品案件，經台灣基隆地方法院以八十九年度毒聲字第三三六號裁定送觀察、勒戒，因無繼續施用毒品之傾向，而經該院檢察署檢察官於八十九年四月二十五日以八十九年度偵字第二九三號不起訴處分，且於八十九年四月二十一日因觀察、勒戒執行完畢出監；另於九十年間，因違反著作權法案件，經本院以九十二年度易字第二三號判處有期徒刑四月確定，於九十二年九月一日因易科罰金而執行完畢，竟仍不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，於九十五年一月四日中午某時及同年五月二十二日下午一時為警採尿往前回溯二十六小時內某時，在位於台北市○○○路○段三０八巷二六號三樓住處，連續以注射針筒由皮膚注射之方式施用第一級毒品海洛因二次，而先於九十五年一月四日晚上九時許為警在位於台北縣板橋市○○○路二一三巷七號二０六室查獲，並扣得供施用第一級毒品海洛因且未清洗而有第一級毒品海洛因成分殘留之殘渣袋二個及注射針筒一支，嗣於九十五年五月二十二日下午一時許為警採得尿液檢驗呈第一級毒品海洛因陽性反應，始查悉上情。』該判決理由並就被告甲○○其餘被訴於自九十三年十月間某日起迄九十五年一月四日中午某時許所犯施用海洛因之事實，不另為無罪之諭知。準上開事實以觀，被告甲○○因施用毒品業於八十九年四月二十一日，經觀察、勒戒執行完畢，且顯係於觀察、勒戒執行完畢五年後，再犯本案施用第一級毒品之罪名，則依首開法律說明，原審就本案原應依毒品危害防制條例第二十條第三項、第二項之規定，認原起訴之程序違背規定而諭知不受理判決，並由檢察官依同條例第二十條第一項另行聲請法院裁定。乃原審逕為有罪科刑之判決，該確定判決自有不適用法則或適用法則不當之違法。三、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按判決不適用法則或適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。依民國九十二年七月九日修正公布，九十三年一月九日起施行之毒品危害防制條例第二十條、第二十三條規定，係就施用第一、二級毒品者，所為係「初犯」、「五年內再犯」或「五年後再犯」，而異其刑事處遇程序，其規定「初犯」施用第一、二級毒品之被告或少年，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定，亦即以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分代替刑事訴追；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯者，則依法追訴或裁定交付審理；至於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「五年後再犯」者，亦適用「初犯」以保安處分代替刑事訴追之程序。其立法理由係以施用第一級或第二級毒品者，具「病患性犯人」之特質，故對「初犯」者，送觀察、勒戒，以戒除其身癮，或進一步施以強制戒治，戒除其心癮；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「五年後再犯」者，因前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已收五年之遮斷效果，足以戒除其毒癮，故仍適用「初犯」以保安處分代替刑事訴追程序。至經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。故施用第一、二級毒品者，除曾經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後五年內再犯之情形外，均仍得適用以保安處分代替刑事訴追程序之規定，並不限於初犯施用毒品者。倘初犯施用毒品罪後，雖於五年內第二次再犯，然因時值毒品危害防制條例修正之前，且經觀察、勒戒結果，未有繼續施用傾向，乃依修正前舊法規定，為不起訴處分或不付審理之裁定。而嗣於該條例修正公布並施行後，始第三次（或第三次以上）再犯，且其行為時距第二次再犯，經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放時之間隔已滿五年者，依其第二次再犯經保安處分執行完畢釋放後五年內未曾再犯之情形以觀，核與初犯經保安處分執行完畢釋放後「五年內再犯」者，其再犯率高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治已無法收其實效之情形則迥不相侔，而與「五年後再犯」者，已收五年遮斷效果之情形相同；本於上開對具治療成效之病患性毒品犯，期能藉由強制治療之保安處分戒除其身、心癮之立法本旨，自應認與「五年後再犯」之情形相同，仍適用以保安處分代替刑事訴追之規定。本件依原確定判決認定之事實，被告甲○○係於八十八年間，因施用毒品案件，經台灣板橋地方法院以八十八年度毒聲字第五四四二號裁定送觀察、勒戒，因無繼續施用毒品傾向，經該院檢察署檢察官於同年九月十四日以八十八年度毒偵字第六五五號為不起訴處分，復於八十九年間，再因施用毒品案件，經台灣基隆地方法院以八十九年度毒聲字第三三六號裁定送觀察、勒戒，嗣因無繼續施用毒品傾向，於同年四月二十一日執行完畢出監，並經該院檢察署檢察官於同年四月二十五日以八十九年度偵字第二九三號處分不起訴。被告復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，於九十五年一月四日中午某時及同年五月二十二日下午一時為警採尿往前回溯二十六小時內某時，在台北市○○○路○段三０八巷二十六號三樓其住處，連續以注射針筒施打方式施用海洛因二次等情。其理由內並說明被告被訴於九十三年十月間起至九十五年一月四日經警採尿往前回溯二十六小時內某時止之施用海洛因犯行，其犯罪不能證明，因檢察官以之與論罪部分依連續犯之裁判上一罪關係起訴，故對之不另為無罪諭知。則被告本件於九十五年一月及五月間之施用海洛因犯行距其八十九年間之施用行為，經裁定觀察、勒戒執行完畢釋放後，已逾五年，且其間未曾再犯，應合於「五年後再犯」情形。是被告於九十五年一月及五月間之二次施用海洛因犯行，原應由檢察官依毒品危害防制條例第二十條第三項、第一項規定，聲請法院裁定令被告入勒戒處所施以觀察、勒戒，始為適法。原審法院對檢察官之刑事訴追未認其起訴程序違背規定，而依刑事訴訟法第三百零三條第一款規定為不受理諭知，仍為科刑之實體判決，自有判決不適用法則之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原確定判決撤銷，另為不受理之諭知，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款、第三百零三條第一款，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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