最高法院九十六年度台非字第一八六號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十六年度台非字第一八六號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

上列上訴人因被告妨害兵役案件，對於台灣宜蘭地方法院中華民國九十六年三月七日第一審確定簡易判決（九十六年度宜簡字第二五號，聲請簡易判決處刑案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十六年度偵字第一二號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金，刑法第四十一條第一項固規定甚明。惟前開刑法條文係於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行，而依修正後刑法第二條第一項規定：『行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律』。經查本件被告甲○○意圖避免召集處理，居住處所遷移，無故不依規定申報，致使教育召集令無法送達之犯行係於九十三年三月間。即在刑法修正前，而被告行為時易科罰金折算標準，依修正前刑法第四十一條規定，以一元以上三元以下折算一日，再依修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，最高應以銀元三百元折算一日，經折算為新台幣後以新台幣九百元折算一日。經此比較修正前後之易科罰金折算標準，修正後之規定，並非較有利於被告。原判決未依較有利於被告之行為時法諭知易科罰金折算標準（即以新台幣九百元折算一日），而以較不利於被告之修正後刑法以新台幣一千元折算一日，顯有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條規定提起非常上訴，以資糾正。」等語。

本院按妨害兵役治罪條例第十條第一項第三款、第三項、第六條第一項關於後備軍人意圖避免召集處理，居住處所遷移，無故不依規定申報，致使教育召集令無法送達之罪，以該召集令無法送達為必要，其犯罪時，自以該召集令無法送達時為準。查本件被告之教育召集令（應於民國九十五年七月十七日至七月二十一日至宜蘭縣蘇澳鎮○○路十號參加教育召集），係宜蘭縣後備指揮部於九十五年七月二日送達宜蘭縣五結鄉○○村○○○路一－三號被告住所時，始發現被告行方不明，無法送達，並於同年七月十一日至管區派出所通報被告行方不明，此有宜蘭縣後備指揮部妨害兵役案件移送報告書及相關資料在卷可稽。足認被告成立本件犯罪之時，係在九十五年七月一日刑法修正施行之後，原判決關於所處有期徒刑貳月，如易科罰金，其折算之標準部分，適用刑法修正後第四十一條第一項前段之規定，於法尚無違誤。上開非常上訴意旨之指摘，不無誤會，殊難認為有理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。

最高法院刑事第四庭

Ｋ