最高法院九十六年度台非字第二一五號

最高法院刑事判決　　　　　　　九十六年度台非字第二一五號

上訴人

最高法院檢察署檢察總長

被告

甲○○

　　　　　　　　　　3樓

上列上訴人因被告竊盜案件，對於台灣高等法院中華民國八十七年七月二十日第二審確定判決（八十七年度上易字第三八三四號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署八十七年度偵字第一一七三號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

非常上訴理由稱：「按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；依法應於審判期日調查之證據未予調查者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條、三百七十九條第十款分別定有明文。又刑法上所謂累犯，係以受有期徒刑之執行完畢或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪為要件。是被告前曾否受有期徒刑之執行完畢或曾否受赦免，乃能否適用刑法第四十七條論以累犯之前提事實，法院應依職權調查明白，以為能否適用刑法第四十七條之依據，自有調查之必要性。如未調查明白，被告前受有期徒刑之執行又未執行完畢，乃竟論以累犯，即屬應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然為違背法令。次按刑法第七十九條之一第一項規定：『二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之。』同條第三項規定：『依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之。』則在併合執行之情形，經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行之期間，既合併計算；且假釋期間（即殘刑期間），亦合併計算之，必於該期間內未經撤銷假釋，其未執行之刑，始以已執行論。從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢。其於執行逾其中任一罪之刑期後五年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，不應論以累犯（八十八年七月二十日最高法院刑事庭第四次決議參照）。本件被告甲○○前因竊盜案件，經台灣高等法院於民國八十三年八月二十三日判處有期徒刑一年確定，台灣台北地方法院檢察署檢察官以八十五年度執緝字第０００八０四號指揮執行，刑期自八十五年六月四日起算，八十六年六月三日期滿。於八十四年六、七月間，又犯竊盜等罪，為台灣士林地方法院判處有期徒刑一年十月確定，復經台灣台北地方法院檢察署八十五年執助字一九０六號，接續前案執行，刑期八十六年六月四日起算，至八十八年四月三日期滿。執行期間，於八十六年八月十三日，假釋並交付保護管束，至八十八年三月四日屆滿。惟於假釋中更犯罪經判處徒刑確定，經法務部於八十七年十二月十日以法八七矯決字第０四五六六七號函撤銷假釋，應執行殘餘刑一年六月十九日。則被告於八十七年

一、二月間犯本件竊盜罪時，前犯之竊盜各罪，均尚未執行完畢，有台灣台北地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、法務部撤銷假釋函及各該案件執行指揮書等附卷可稽，揆諸前開說明，自無成立累犯之餘地。詎原審未予調查，引據台灣高等法院檢察署刑案紀錄表簡覆表之記載曆（未載撤銷假釋），以被告前所犯竊盜罪，經台灣高等法院判處有期徒刑一年，已於八十六年六月三日執行完畢，誤論以累犯並加重其刑，判處有期徒刑一年五月，並維持第一審判決駁回其上訴，顯有適用法則不當，及應調查之證據未予調查之違背法令。案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。

本院按判決適用法則不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。又依刑法第四十七條規定，累犯之成立，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。且刑法第七十九條之一第一項規定：「二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之」；同條第三項規定：「依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之」。則在合併執行之情形，經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行之期間，既合併計算，且假釋期間（即殘刑期間），亦合併計算之，其期間即無從區分。從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢。其於執行逾其中一罪之刑期後五年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，不應論以累犯。被告甲○○於民國八十三年間，曾因竊盜案件，經原審法院以八十三年度上易字第四二七一號判決處以有期徒刑一年確定；復於八十四、五年間，因竊盜等案件，經台灣士林地方法院以八十五年度易緝字第九七號判決量處有期徒刑一年十月確定，兩案所處有期徒刑接續執行，迄八十六年六月四日，被告獲准假釋出監，其假釋期間應至八十八年四月三日屆滿，然因被告於假釋期間更犯罪經判處徒刑確定，於八十七年十二月十日經法務部撤銷假釋，應執行殘刑一年六月十九日，有卷附之各該案件判決書、執行指揮書、法務部撤銷假釋函及刑案資料查註紀錄表等可稽。本件依原確定判決認定之事實，被告係於上開假釋期間之八十七年一、二月間，連續竊取他人財物，揆諸上揭說明，其先前所犯上開案件因接續合併執行之關係，均不能認已執行完畢。乃原確定判決誤認被告前於八十三年間所犯竊盜案件，經判處有期徒刑一年，已於八十六年六月三日執行完畢，本件係於該案有期徒刑執行完畢後五年內再犯有期徒刑以上之罪，而維持第一審適用行為時及裁判時刑法第五十六條、第三百二十條第一項、第四十七條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定，論以被告連續竊盜罪，並依累犯規定加重其刑，量處有期徒刑一年五月之判決，駁回被告之第二審上訴，自有判決適用法則不當之違法。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，且於被告不利，應由本院將原審及第一審判決均撤銷，另行依法判決，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，修正前刑法第五十六條、刑法第三百二十條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。

最高法院刑事第七庭

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